Sentencia Penal Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 99/2010 de 05 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02097/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO RP NUM. 99/10 Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 97/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luis López del Moral Echeverría

Don Esteban Campelo Iglesias

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a cinco de abril de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio P.A. número 38 de 2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 99/10, seguida por delito de robo, contra Valentina , Valentín y Constanza , representados por los procuradores Sres. Macho Mesones, Vaquero Garcia y Sra. Martinez Garcia.

Ha sido parte apelante de este recurso Valentina , Valentín y Constanza .

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don José Luis López del Moral Echeverría, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 27 de enero de 2010 , Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS. Que el dia 25 de abril de 2006, sobre las 22,00 horas, los acusados Valentín , mayor de edad anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26/6/2001 por un delito de robo con violencia a las penas de 2 años de prisión, Valentina , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Constanza , anterior y ejecutoriamente condenado en sentencias de fecha 19/02/2008 y 27/05/2008 por delitos de robo la última de ellas por un delito de robo con violencia a la pena de 4 años 3 meses y 1 dia de prisión, se encontraban en el Parque de la Marga de Santander, abordando a Elias que transitaba por dicho lugar, y a continuación mientras el acusado Constanza esgrimía una navaja, entre los tres le intimidaron y se apoderaron de los efectos que este llevaba, cazadora de cuero, libreta de ahorros, DNI. Permiso de conducir, Walkman, dos paquetes de tabaco, 5 euros en efectivo, compareciendo en el lugar una patrulla de la Policia Nacional que detuvo a los acusados recuperando los efectos sustraídos. Por los agentes intervinientes, se recupero la cazadora que llevaba puesta el acusado Constanza asi como los restantes efectos que se encontraban en el bolso de la acusada Valentina y localizaron la navaja en el suelo al lado de donde fueron detenidos. No ha quedado acreditado que el perjudicado sufriera lesiones. FALLO: debo condenar y condeno a: 1.- Valentín como coautor penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION en grado de tentativa previsto y penado en el articulo 242.2 del Código Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal y la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del código Penal a la pena de VEINTIDOS MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 2.- Constanza como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION en grado de tentativa previsto y penado en el articulo 242.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTIDOS MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. 3.- Valentina como coautora penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION en grado de tentativa previsto y penado en el articulo 242.2 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del código penal a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena-".

SEGUNDO: Por la representación procesal de los condenados, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Penal interponen recurso de apelación los condenados como autores de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa del artículo 242.2 del Código Penal , Valentina , Valentín y Constanza , quienes interesan en esta instancia su libre absolución.

Todos los recurrentes denuncian error en la valoración de la prueba practicada, si bien fundada en distintos argumentos que pasamos a citar de forma resumida. Valentina incide en que la supuesta víctima no ha comparecido al juicio oral pese a que el acto hubo de ser suspendido en dos ocasiones anteriores a la de su efectiva celebración, razón por la cual considera la apelante vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Alega además que el perjudicado no la implica directamente en los hechos, pues relata como la navaja fue utilizada por una persona de raza negra. La recurrente no ha sido capaz de recordar nada en el acto del juicio debido a una situación de afección por consumo de drogas que ha sido reconocida en la propia sentencia, y los coimputados tampoco la implican sino que la sitúan fuera de la ejecución de los hechos. Por otro lado, la cazadora supuestamente sustraída la llevaba puesta Constanza , y los agentes policiales que acudieron al acto del juicio prestaron su testimonio referencial con notorias contradicciones respecto si acusados y víctima estaban juntos o separados, hablando igualmente de una paliza a la víctima que no ha quedado objetivada por el parte de asistencia sanitaria. Termina la recurrente por afirmar que nadie ha declarado haberla visto sustrayendo ningún efecto propiedad del perjudicado Elias .

El recurso formulado por Valentín coincide con el de Valentina en cuanto a la inexistencia de prueba de cargo que desvirtúe su presunción de inocencia, reiterando que Elias no presentaba lesiones sino que fue llevado a un centro sanitario por el estado de embriaguez en que se encontraba. Tampoco a él se le interviene ningún efecto perteneciente a Elias , sin que pueda atribuirse con certeza su propiedad sobre los hallados puesto que se encontraba borracho y simplemente respondía afirmativamente cuando le eran exhibidos y se le interrogaba por si los reconocía. En concreto, respecto de la cazadora, existe una duda más que razonable sobre si la misma pertenece a Elias o a Constanza . También comparte Valentín el argumento expuesto en el recurso de Valentina cuando esta afirma que los agentes policiales se contradicen, pues no recuerdan si trasladaron a Elias a un centro sanitario, y sin embargo manifiestan recordar con claridad todos los extremos restantes de su intervención. Por último, Valentín considera que aun si se tuvieran por acreditados los hechos denunciados los mismos no revelarían ánimo de lucro alguno, pues de los objetos hallados en el bolso de Valentina no se deduce el interés apropiatorio de bienes de valor. La teoría de la comunicabilidad de las circunstancias agravatorias tampoco es compartida puesto que no hay concierto previo entre los partícipes y se ignoraba absolutamente la circunstancia de que Constanza portase una navaja.

Constanza fundamenta su recurso en la supuesta vulneración de la presunción de inocencia que le asiste dado que en todo momento ha negado su participación en los hechos, Elias no ha comparecido al acto del juicio, y los funcionarios policiales no son testigos presenciales sino de referencia.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de los recursos e interesa la confirmación de la resolución impugnada, haciendo mención al relevante hecho de que fuesen encontrados en el bolso de Valentina efectos pertenecientes a la víctima, y a que la cazadora propiedad de Elias la portase Constanza cuando la policía llegó al lugar.

SEGUNDO: Aunque los recursos se interponen en diferentes escritos este Tribunal los resolverá conjuntamente dado que los mismos tienen idéntico fundamento, como anteriormente ha quedado expuesto. Dicho fundamento no es otro que el de considerar que la prueba practicada en el acto del juicio oral no puede ser tenida como suficiente a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, debiendo por ello dictarse en esta segunda instancia sentencia absolutoria respecto de los mismos.

Debemos afirmar en primer término que la prueba fundamental de que ha dispuesto el Juez de lo Penal en orden a tener por acreditados los hechos denunciados no es la testifical de referencia de los agentes policiales, sino las manifestaciones que los propios imputados han realizado a lo largo del presente procedimiento, y sobre todo, la declaración de la víctima Elias que fue reproducida en el acto del juicio oral en la forma prevista por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la plena conformidad de las defensas. Dicha lectura resultaba procedente por cuanto el perjudicado fue intentado localizar por el Juzgado en su domicilio por dos veces, manifestando entonces su madre que ignoraba su paradero, ante lo cual el órgano judicial ofició a la Policía Judicial con el fin de que fuese averiguado su actual domicilio, lo que no resultó posible. Se agotó así por el Juzgado toda posibilidad de lograr la comparecencia personal de Elias en el acto del juicio, optándose por reproducir en el plenario unas declaraciones ya efectuadas en la fase de instrucción ante el Juzgado valenciano de Carlet. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de octubre de 2001 , aunque con carácter general los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado) y con juego pleno de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y concentración, dicha norma general no puede ser entendida tan radicalmente que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre y cuando tengan entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, bien integradas como documental (art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Pues bien el perjudicado Elias en su declaración ante el Juzgado de Instrucción ratifica la previamente prestada en sede policial cuando afirmó haber sido abordado en el Parque de La Marga por tres individuos toxicómanos (dos varones y una mujer) los cuales le pidieron un cigarro y acto seguido comenzaron a golpearle, sacando el de raza negra una navaja la cual le colocó en el cuello para intimidarle. A partir de ese momento comenzaron a quitarle los efectos que luego le fueron devueltos cuando llegó la Policía al lugar (libreta de ahorros, cazadora, documento nacional de identidad, carnet de conducir, tarjeta familiar de FEVE, walkman, etc). A la declaración ante el Juzgado de Carlet se incorpora además un parte de sanidad médico forense en el que se certifican al perjudicado contusiones para cuya sanación precisó de una sola asistencia facultativa tardando en curar tres días.

Veamos ahora que versión de los hechos nos ofrecen los imputados ante esta declaración de la víctima. Valentina afirmó en sede policial (folio 12) haber visto como una persona de raza negra tiraba una navaja y a continuación metía unos determinados efectos en el bolso de la mujer. Igualmente manifestó haber visto al individuo de color intimidar con dicha navaja y tirar al suelo a la víctima. En su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 34), pese a manifestar que ratificaba lo dicho en Comisaría de Policía, matiza que "supone" que los efectos hallados en su bolso los metió en el mismo el hombre de raza negra, negando haber afirmado en sede policial que vio personalmente a Constanza cuando realizaba dicha acción. Por lo demás afirma que bajaba con su novio Valentín desde el Albergue municipal en que ambos cenaron cuando al pasar por el parque de La Marga vieron a una persona de color negro amenazar a otra con una navaja, acercándose Valentín para intentar separarles. Afirma también que cuando la policía llegó al lugar todos se encontraban discutiendo porque recriminaban a Constanza que intimidase a Elias . Concluye su declaración expresando que la persona de color llevaba puesta la cazadora que Elias decía ser de su propiedad, y que ella había dejado el bolso que portaba sobre un banco del parque, sin percatarse de qué persona pudiera haberse acercado al mismo. En el acto del juicio Valentina manifiesta no recordar nada, justificando su incapacidad de rememorar los hechos dado que durante su ejecución se encontraba bajo los efectos del consumo de drogas. No ratifica que Constanza intimidase a Elias sino que dice ignorar quien intimidó a quien, pero sí recuerda haber dejado su bolso sobre un banco.

Valentín no declara en sede policial pero sí lo hace ante el juzgado instructor (folio 30) ratificando la versión de Valentina en cuanto a que bajaba junto a ella desde el Albergue municipal y se encontraron con Constanza y Elias enzarzados en el parque de La Marga. Afirma que intentó separarlos y que el hombre de color cogió una navaja y la tiró porque llegó la policía. Igualmente aseguró haber visto como la persona de la navaja intimidó con ella a Elias , y que Valentina tenía algún efecto propiedad de la víctima en el bolso, creyendo que se lo había metido en el mismo Constanza . También coincide con Valentina en que Constanza llevaba puesta la cazadora de Elias y en que su novia dejó el bolso sobre un banco. En el acto del juicio se refiere a Constanza como persona a la que conoce por haber salido "de parranda" con él, afirmando que Elias -al que no conocían- se acercó a ellos borracho y les pidió "chocolate", poniéndose violento cuando le dijeron que no tenían. Justificó sus previas declaraciones ante el Juzgado de Instrucción porque tenía un "enganche terrible de cocaína", y negó que la persona de color portase navaja alguna.

Comprobamos cómo las declaraciones de Valentina y Valentín , -si bien son matizadas e incluso negadas en el acto del juicio por un pretendido estado de drogadicción que no les impidió recordar los hechos en un momento muy cercano a su acaecimiento- vienen a coincidir en que Elias fue intimidado mediante una navaja por Constanza , en que este último llevaba puesta la cazadora de cuero que la víctima afirmaba ser de su propiedad, y en que determinados efectos pertenecientes a Elias fueron hallados por los agentes policiales en el bolso de Valentina . En estos extremos coinciden además con la declaración prestada por el propio perjudicado, si bien este atribuye la acción a los tres, extremo este luego confirmado por la declaración de Constanza .

Este último imputado -al que todos se refieren como la persona de raza negra- tampoco declara en sede policial sino que lo hace por primera vez ante el Juzgado Instructor (folio 28). En esta declaración afirma que conocía a la víctima de haber comido con ella en la cocina económica y de haber residido juntos. Dice también que en una ocasión, aprovechando su sueño, Elias le quitó una cazadora. El día de los hechos se encuentra con Elias en el Parque de La Marga y, estando ellos solos, le pide la devolución de la cazadora, a lo que Elias no se opone sino que le devuelve la misma y le pide perdón sin incidente alguno. Entonces Constanza se acerca a pedir fuego a una pareja que se encuentra sentada en un banco y surge una discusión entre ellos, siendo separados por Constanza , quitándose Valentín la ropa para pegarse y sacando una navaja, instrumento que fue cogido por Constanza y tirado al suelo.

En el acto del juicio nos dice sin embargo que estaban los tres juntos y que conocía a Valentina y a Valentín , que vieron a Elias y le pidieron la cazadora, a cuya devolución se negó. Inicia entonces Constanza una pelea con Elias y le quita la chaqueta que lleva puesta cuando la Policía llega al lugar. Niega portar navaja alguna y afirma que la que fue hallada por los agentes policiales se encontraba en el lugar pero sin saber quien es su propietario. Niega por último haber introducido efecto alguno en el bolso de Valentina .

Ante el contenido de las declaraciones de Constanza podemos afirmar que la prestada en el acto del juicio oral viene a confirmar extremos afirmados por Elias en los que se muestran conformes Valentina y Valentín , a saber, la pretensión de que Elias se quite la cazadora y la apropiación violenta de esta prenda de vestir cuando su usuario se niega a que se la arrebaten.

Si a lo anterior añadimos el testimonio de referencia de los agentes policiales cuando afirmaron que Elias les manifestó haber sido acometido por los tres acusados uno de los cuales -el de raza negra- portaba una navaja que fue hallada en el lugar, y el testimonio directo de estos al relatar que Constanza llevaba puesta la cazadora que Elias consideraba suya -y que le fue devuelta- y que determinados documentos personales de Elias (cartilla de ahorro y carnet de conducir) se encontraban en el bolso de Valentina (hecho siempre admitido por la mujer), la conclusión a la que debemos llegar es a la de que los tres imputados participaron en la ejecución de los hechos, aceptando la utilización de la navaja por parte de Constanza . Recordamos a este respecto que en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; b) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél; c) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento; y d) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho. Por otra parte la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito; y debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual de forma que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne.

En el caso sometido ahora a la consideración de este Tribunal nos encontramos ante tres personas que deciden de común acuerdo arrebatar a otra determinados efectos de su propiedad, aceptando dos de ellos la ejecución de actos intimidatorios por parte de un tercero que utiliza un arma blanca -que es vista por todos desde el principio de la ejecución- de la que se deshace cuando la policía llega al lugar. No consta que Valentín ni Valentina quedasen al margen de los hechos como ellos afirman (siendo negado por Elias que imputa a los tres), ni cabe explicación alguna distinta de la ejecución conjunta al hecho de que determinados efectos de la víctima sean hallados en el bolso de Valentina . La mujer admite siempre este hallazgo indicando en un primer momento que dichos efectos se los introdujo Constanza en el bolso que ella había dejado sobre un banco, y matizando en declaraciones posteriores que "supone" que así fue pero que en realidad no se percató de que ninguna persona se acercase a su bolso. Lo racional y lógico es concluir que entre los tres ejecutaron los hechos depredatorios, que los tres asumieron la utilización de una navaja por parte de uno de los coautores, y que los efectos personales de la víctima fueron a parar al bolso de Valentina porque esta así lo consintió, quedándose Constanza con la cazadora que Elias vestía hasta que le fue arrebatada.

Por cuanto ha quedado expuesto procede confirmar en su integridad la resolución recurrida y desestimar los recursos de apelación frente a la misma interpuestos.

TERCERO: Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valentina , Valentín y Constanza frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Santander, que se confirma en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.