Sentencia Penal Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 4/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 97

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintiséis de Abril de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa nº 45/2009, rollo nº 4/2010, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares, por el delito Contra la Salud Pública, contra el acusado Luis Francisco , hijo de Antonio y de Maria Vicenta de 48 años de edad, natural de Cuenca y vecino de La Estación de Linares-Baeza, con antecedentes penales, declarado de no acreditada solvencia en libertad provisional, representado por la Sra. Pulido García- Escribano, y defendido por el letrado Sr. De Lucy y Pérez de los Cobos, siendo parte el Ministerio Fiscal, representada por Dª Ana y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Apreciando en conciencia las pruebas practicadas expresamente se declara probado que el acusado Luis Francisco nacido el día NUM000 -1962, conocido por el apodo de Triqui , ejecutoriamente condenado a la pena de 8 años y 1 día de prisión, en sentencia firme de 3-2-1994 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante , a quien la Policía conocía por dedicarse a la venta ilegal de drogas tóxicas en la C/ Vista Alegre de la Estación de Linares Baeza, depositando en alcantarillas de dicha calle las sustancias que vendía para evitar que se encuentren en su domicilio en caso de ser detenido, fue sorprendido escondiendo en una alcantarilla de dicha calle, 29 papelinas de cocaína, con un peso neto de 2'21 gramos y 63'8% de pureza, 6 papelinas con cocaína, con un peso neto de 1'95 gramos y una pureza del 82%, una bolsa con cocaína con un peso neto de 3'22 gramos y una pureza del 65'8%, y 5 papelinas de heroína mezclada con cocaína con un peso neto de 0'30 gramos y una pureza del 16'8 y 0'15% respectivamente.

Dicha sustancia estaba destinada a la distribución por el acusado en Linares-Baeza y su valor en el mercado ilícito había alcanzado los 1.100 euros. El acusado en el momento de la comisión de los hechos era adicto a la cocaína, lo que mermaba levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal reputando responsable en concepto de autor al acusado Luis Francisco y apreciando la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 solicitó se le impusiera la pena de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 3.000 euros.

TERCERO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado por falta de pruebas y en todo caso, se le aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la de drogadicción del artículo 21-2 del Código Penal .

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, pues de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, oralidad, publicidad, concentración y fundamentalmente, contradicción e inmediación llega la Sala a la convicción necesaria para el reproche penal.

Uno de los supuestos mas repetido, que contempla el artículo 368 en su enunciado de tipicidades es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en sí de la droga incriminable, sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, es ser inasequible al conocimiento directo de terceros, ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo continuamente el Tribunal Supremo. Para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión y tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa, lo que sí sucede en este caso, en tanto que el propósito o ánimo de tráfico, que reside en la psique del agente solo a través de inferencias o presunciones, puede ser afirmado deducido de datos exteriores objetivos, que una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidos por el autor. En supuestos como el presente, el juicio de valor, que es el fin de destinar al tráfico la droga poseída, ha venido de forma constante deduciéndose por el Tribunal Supremo, entre otros datos, de la cantidad de sustancias aprehendidas, modalidades de la posesión, lugar en que se encuentra capacidad adquisitiva del acusado en relación con el importe económico de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, todo lo cual nos lleva en este caso, a la deducción razonable de que la tenencia de la sustancia está destinada al tráfico y no al impune consumo propio, lo cual ni tan siquiera se ha alegado por la defensa ni tampoco por el propio acusado, quien se limita a negar los hechos, incurriendo en ello en distintas contradicciones.

Efectivamente, no cabe ignorar que este delito contra la salud pública se configura como un delito de índole formal quedando consumado el mismo con la mera tenencia de la droga, con una finalidad difusora de la misma, en cualquiera de las posibilidades que permite el tipo legal y que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, o a la difusión o propagación merced a actos de transmisión, tráfico, transporte, ventas, a través de dichas conductas se propende a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquellos. Pues debemos de tener en cuenta que todas las características del delito contra la salud pública, de consumación anticipada, de mera actividad, de peligro, de riesgo abstracto o resultado cortado se desenvuelve cuando finalísticamente se busca promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas, sin olvidar que la sola o simple tenencia o posesión, consuma por sí misma la infracción cuando de la cantidad ocupada se deduzca que está dedicada a la venta de terceras personas ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 , 26 y 19 de noviembre y 15 de diciembre de 1.993 entre otras), o como sucede en el caso que nos ocupa, en el que si bien no es mucha la cantidad intervenida, no se alega por el acusado que la misma estuviera destinada para su propio consumo.

La finalidad ulterior ha de ser inferida de determinados datos externos y acreditados suficientemente en la causa por actividad probatoria. Así el elemento tecnológico y tendencia de la tipicidad del artículo 368, elemento subjetivo que tiene de antijuridicional la conducta, debe ser descubierto ese elemento tendencial, siempre que exista una pluralidad indiciaria y se compruebe y acredite entre estos y los hechos pretendidos de acreditamiento, existe un enlace directo y preciso según los criterios del saber humano.

En el presente caso, la actividad probatoria desarrollada, esencialmente la testifical practicada, revela la actividad de tráfico de una sustancia cuya naturaleza de estupefaciente que causa grave daño a la salud, en la cantidad que ha quedado acreditado por los informes analíticos que obran en la causa, no cuestionados por ninguna de las partes, y por tanto, su trafico ilícito debe tipificarse como el de sustancia que causa grave daño ( sentencias del Tribunal Supremo entre otras muchas de 10 de abril de 2002 y de 15 de abril de 2002 entre otras).

Segundo.- Del referido delito contra la salud pública, es responsable criminalmente en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal el acusado, por su participación directa y material en los hechos que lo integran, tal y como lo acredita contundentemente las pruebas practicadas, siendo en este sentido concluyente la prueba testifical practicada en las personas de los agentes de la Policía Nacional, que intervinieron en los hechos y que manifestaron que tenían sobrado conocimiento de que en esa calle el acusado estaba vendiendo droga y estaban a la espera de poder cogerlo, ya que los numerosos actos de aprehensión realizados en el lugar, les habían manifestado que era el acusado, conocido por el apodo de " Triqui " quien vendía aunque no querían identificar a su proveedor por el temor a represalias y por la necesidad de continuar acudiendo en el futuro a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de sustancia para satisfacer su propio consumo, aunque si les manifestaron que era él y la forma en que la hacía, por lo que la actuación de los agentes de Policía no fue causal, sino como consecuencia del dispositivo montado como consecuencia de que tenían conocimiento de que se dedicaba al tráfico de drogas y por las papelinas intervenidas según declaró en el acto del juicio oral el agente de Policía con carnet profesional número NUM001 , manifestando el agente número NUM002 , que llegaron a la referida calle, y vieron al acusado llevando un destornillador en la mano izquierda, al llegar estaba abriendo o cerrando la arqueta, que lo observaron agachado en un alcantarilla a 5 o 6 metros de su domicilio manipulándola y aprehendieron las papelinas, añadiendo el agente número NUM001 , que se habían realizado hasta nueve intervenciones en esa misma calle, y que en todas las actas, manifestaban que Triqui era el que vendía, que se lo comentaban pero que por miedo no querían declarar y que tenían conocimiento por ello de que utilizaba ese modus operandi, para evitar en caso de que se le hiciese un registro que le encontraran la droga, según declaró el agente número NUM003 . Igualmente por el agente número NUM004 , manifestó, que llevaba destinado en Linares tres años y que previamente a estos hechos ya lo conocía por el menudeo, pues con anterioridad había realizado intervenciones con él y sabia que le apodan Triqui , que lo vieron como estaba manipulando la alcantarilla con un destornillador, que él no los pudo ver y al verlos tiró el destornillador; por su parte el agente número NUM005 manifestó que no tiene duda de que el acusado lo conocen por el apodo de Triqui , y ello lo conoce por motivos de trabajo, y que "están hartos de verlo traficar, viendo salir gente de su casa", lo vieron manipular la arqueta de la alcantarilla donde encontraron la referida droga, todo lo cual supone prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por otra parte, el acusado no da explicación verosímil al respecto de su actuación observada por los agentes de policía, ya que manifiesta que estaba en un parque con su nieto arreglándole la bicicleta cuando lo detienen y que no llevaba destornillador, incurriendo así en contradicciones, pues en su declaración en el juzgado instructor manifestó que no recordaba que llevara destornillador, siendo contundente las manifestaciones de todos los agentes que depusieron en el acto del juicio oral, sobre que no vieron allí ninguna bicicleta ni observaron que estuviera un niño, sino que lo vieron al acusado manipular la arqueta con el destornillador, donde encontraron la droga.

Por ello, no existe duda sobre la autoría del acusado y ello aun cuando no se puede tener en cuenta como elemento de prueba eficaz la declaración del testigo protegido, ya fallecido, en cuando en la misma no intervino el juez de instrucción, ni se garantizó la posibilidad de contradicción, esto es, la viabilidad de que pudiera ser interrogado por las diferentes partes en fase de investigación judicial, y por tanto al no prestarse con todas las garantías legales no es susceptible de ser valorada como elemento probatorio.

Tercero.- En la realización del expresado delito concurre en el acusado Luis Francisco , la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 3 de Febrero de 1994, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante a la pena de 8 años y 1 día de prisión, por delito contra la salud pública. Su fundamento es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delitos, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella. En todo caso es obvio la exigencia de que sean de la misma naturaleza, lo que supone que morfológicamente la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera, en tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22-7-1999 , 12-5-2000 y de 30-9-2003 , que exige una doble identidad de bien jurídico prolegado y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia entre otras muchas de 31 de marzo de 2009, número 344/2009 , que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el citado artículo 22-8 del Código Penal , sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136 del Código Penal . Por tanto, la sentencia debe expresar, concurrentemente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha del cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136.

Pues bien, en este caso, como hemos dicho fue condenado por un delito de elaboración, tenencia o tráfico de drogas a la pena de prisión de 8 años y 1 día por la Audiencia Provincial de Alicante, y si bien es cierto que no consta la fecha de cumplimiento de dicha condena, también lo es que en aplicación del artículo 136 del Código Penal , los antecedentes penales del acusado no pueden considerarse cancelados, ya que en los folios 37, 38 y 39 de las actuaciones consta la hoja histórico-penal del acusado, donde además le aparecen condenas en causas 179/2000 por delito de atentado contra la autoridad, sus agentes o funcionarios, en las causas 24/001, 129/2001 y 45/003, por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes, prueba documental de la que resulta plenamente acreditado la concurrencia de los requisitos legalmente previstos para la aplicación de la agravante de reincidencia, porque aún cuando no figura la extinción de la condena anterior, de 8 años y 1 día de prisión, es absolutamente imposible por razón puramente aritmética que entre esa fecha de 3 de febrero de 1994 y la de la comisión de los nuevos delitos indicados, hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido para la rehabilitación y la cancelación del antecedente penal, y así se evidencia de las prueba documental obrante en las actuaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 entre otras).

Por otra parte, también concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción del artículo 21-2 del Código Penal .

Como se dice en las sentencia de 11 de diciembre de 2009 y de 19 de noviembre de 2009 , según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse cualquier sustancia terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio de su comportamiento, ya que una alteración de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, definiéndose la toxicomanía como el "estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética" y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológica respecto de una determinada droga, a resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

Pues bien en el presente caso, el acusado ya en su primera declaración ante el juzgado instructor declaró que era consumidor, lo que reiteró en el acto del juicio oral, donde manifestó que "es consumidor, que cobra 420 euros y también se dedica a vender ajos, que un gramo le vale unos 40 euros, y cuando no tiene dinero consume menos pero si tiene dinero consume bastante", habiéndose presentado por su defensa informes clínicos, en los que consta que es diagnosticado de trastorno por dependencia a heroína y cocaína, y que ha estado sometido a distintos tratamientos de desintoxicación por cocaína, heroína y alcohol, que no llego a concluir por su ingreso en prisión. Por otro lado, los agentes de Policía manifestaron que lo conocían por intervenciones, que conocían que se dedicaba al menudeo con lo que en efecto queda acreditado que era adicto a dicha sustancia, lo que condiciona levemente en este caso su conocimiento de la ilicitud, (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento, (voluntad) y debe apreciarse la referida atenuante de drogadicción del artículo 21-2 del Código Penal .

Respecto a dicha atenuante, se configura la misma por la incidencia de la adicción, en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación tiene aplicación cuando existe una solución entre el delito cometido y la carencia de drogas, que padece el sujeto, y así las sentencias del Tribunal Supremo de 22-3-1998 y de 5 de junio de 2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el artículo 21-2 citado, es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas. En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 , declara que lo característico de la drogadicción a efectos penales, es que incide como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurase dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o tráfico con drogas con objeto de conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Por último no cabe apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por no resultar acreditada, sino lo contrario, es decir, una tramitación en plazo razonable ya que por auto de fecha 17 de junio de 2009 se acuerda la apertura de juicio oral, que fue notificado al acusado en fecha 2 de julio de 2009, quien en fecha 1 de diciembre de 2009 designó el letrado tras obtener la preceptiva venia y al procurador.

Cuarto.- Del presente ilícito penal no se derive responsabilidad civil alguna.

Quinto .- En orden a la determinación de las penas a imponer, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , la pena del tipo es la de prisión de tres a nueve años, debiendo de tener en cuenta que concurre tanto la agravante de reincidencia del artículo 22-8 como la atenuante de drogadicción del artículo 21-2, por lo que de conformidad con el artículo 66-1 del Código Penal , hemos de compensarlos racionalmente a imponer la pena de 4 años de prisión y multa de 3.000 euros.

Sexto.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Luis Francisco , como autor responsable de un delito ya definido de contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros y al pago de las costas procesales. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Y luego que sea firme esta sentencia, pase la ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine la procedencia de la suspensión de la condena.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Devuélvase al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil, a fin de que se tramite conforme a derecho.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.