Sentencia Penal Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7588/2008 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 7588-08 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 97/2010

Rollo nº 7588-08-2A (Sentencia sumario)

Sumario 6-2008

Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Sevilla a 19 de noviembre de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por las señoras Fiscales Dª Mª José Segarra, Fiscal Jefe, y Dª Carmen Escudero.

El acusado D. Fabio , con DNI NUM000 , natural de Sevilla, nacido el 06 de septiembre de 1976, hijo de Fernando y de Rosa María, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, con domicilio en Sevilla, insolvente representado por la procuradora doña Inés María Gutiérrez romero y defendido por la letrada doña Alicia Suárez Méndez.

El acusado D. Jacobo , con DNI NUM001 , natural de Borken Westf (Alemania) nacido el 21 de junio de 1973, hijo de José y de Dolores, con antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad por reta causa, con domicilio en Sevilla, insolvente, representado por la procuradora doña Elena Sánchez Delgado y defendido por el letrado don Antonio Hierro Portillo.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 16 y 17 del presente mes y año, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental reproducida, declaración de los testigos D. Matías , D. Onesimo , D. Sabino , Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 , NUM003 y NUM004 , Dª Eufrasia , Dª Florencia y Dª Inés ; la pericial de Médicos forenses Dres. D. Carlos Francisco y D. Luis Enrique , de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM006 y de D. Abel y D. Claudio .

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: "Los hechos son constitutivos de un DELITO DE LESIONES, previsto en los arts. 147 y 148.1 del Código Penal, DOS DELITOS DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previsto en los arts. 654.1.2º y 566 y 567 , respectivamente, y UN DELITO DE DAÑOS previsto en el art. 263 en concurso del art. 77 con UN DELITO DE AMENAZAS previsto en el art. 169.2 todos del Código Penal . De los delitos de lesiones, de tenencia ilícita de armas del art. 564 y del delito de daños y amenazas en responsable en concepto de autor el acusado Jacobo ; del delito de tenencia ilícita de armas del art. 566 y del delito de daños y amenazas es responsable en concepto de autor el acusado Fabio ; No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; Procede imponer al acusado Jacobo las siguientes penas: cuatro DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena por el delito del art. 148, un año de prisión con idéntica inhabilitación por el delito del art. 564 y dos AÑOS DE PRISIÓN con la mencionada inhabilitación por el delito de amenazas del art. 169.2 .Procede imponer al acusado Fabio las siguientes penas de ocho AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena por el delito del art. 566 y dos años DE PRISIÓN e idéntica inhabilitación por el delito de amenazas del art. 169.2 . Costas por mitad. En el orden civil, el acusado Jacobo indemnizará a Ildefonso en la cantidad de 6.800,00 euros por las lesiones; los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los hermanos Sabino . Matías y Onesimo en la cantidad de 1725,00 euros más IVA por los daños causados en su vivienda.

Quinto.- Las defensas de los acusados interesaron una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Hechos

Primero.- Sobre las 20,00 horas del día 12 de julio de 2008, el acusado D. Jacobo , ya reseñado, en la calle Azorín de Sevilla entabló una discusión por causas desconocidas con D. Ildefonso que se encontraba en la puerta de su domicilio en la señalada calle, en el curso de la cual ambos se golpearon.

A las 23'02 horas del mismo día D. Ildefonso fue asistido en el Hospital Virgen de Rocío de lesiones consistentes en fractura abierta de la falange media del cuarto dedo de la mano izquierda con sección del tendón extensor, lesiones que requirieron para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura del tendón, reducción de la fractura de la falange y férula inmovilizadora, lesiones que se ignora cuanto tiempo tardaron en curar, así como si la sanidad lo fue con secuelas..

Segundo.- Unas horas más tarde varias personas desconocidas se personaron frente a la casa de los hermanos D. Sabino , D. Matías y D. Onesimo , sita en la CALLE000 NUM007 , y dispararon armas de fuego contra la fachada de la misma, habiéndose contabilizado hasta 30 impactos en la misma, causando daños que han sido valorados pericialmente en 1725,00 euros más IVA.

Tercero.- D. Jacobo y D. Fabio carecen de antecedentes penales computables para esta causa, el primero estuvo privado de libertad del 28 de julio al 8 de octubre de 2008 y el segundo del 4 de agosto al uno de septiembre de 2008.

Fundamentos

Primero.- En primer lugar, hay que resaltar que se han observado varias deficiencias en la instrucción de la causa que limitan las posibilidades de poder esclarecer los hechos. Estas deficiencias se concretan:

En el atestado parece que se recibe declaración a los hermanos Onesimo Matías Sabino y al lesionado D. Ildefonso , si bien tan solo consta un acta de declaración del Sr. Ildefonso , no de los hermanos Onesimo Matías Sabino .

Al folio 34 y 35 de la causa consta la declaración de D: Ildefonso en sede policial, declaración que parece firmada por D. Carlos Francisco , sin que conste declaración judicial del mismo en la fase de instrucción ni en el juicio oral, ya que al ser citado en el domicilio que facilitó no fue hallado; es más al folio 68 del rollo consta que la Policía a fecha 11 de noviembre del presente año no lo ha hallado así como que las gestiones practicadas para tendentes a su localización han sido infructuosas.

Al folio 10 y 11 de las actuaciones aparece la copia de una declaración que parece que fue prestada por el testigo D. Matías en el atestado 18.874 de la Comisaría de Nervión, que fue incorporada al atestado 1549-08 de al Comisaría Este-Torreblanca, sin que en dicha copia conste la firma de D. Matías .

En los atestados no consta que se haya tomado declaración a D. Onesimo ni a su hermano D. Sabino .

En el apartado del atestado 1549-08 denominado Diligencia de gestiones (folios 12 y 13 de las actuaciones), se dice que los hermanos Onesimo Matías Sabino por separado han reconocido a las personas que aparecen en los clichés 23.340, que corresponde al acusado D. Fabio , aseverando que los señores Onesimo Matías Sabino dicen que participó en el tiroteo a la fachada de la cada de dichos hermanos, y en el NUM008 , que corresponde a D. Virgilio , a quién parece que los que señores mencionados dicen que participó en la pelea previa a los disparos. Con posterioridad a esta diligencia no se ha realizado investigación policial y/o judicial alguna respecto a D. Virgilio .

A los folios 22 a 26 de las actuaciones constan las actas de reconocimientos fotográficos realizados por D. Matías , en los que reconoce a los acusados D. Jacobo y D. Fabio , aseverando que el primero participó tanto en la pelea con D. Ildefonso , como en el tiroteo posterior, y que el segundo solo participó en tiroteo no estando presente en la pelea de D. Jacobo con D. Ildefonso . También reconoció fotográficamente a D. Virgilio afirmando que este solo participó en la riña previa. En la instrucción declaró al folio 149, declaración que textualmente dice "que se afirma y ratifica en su declaración en Comisaría de Policía. Que sí reconoció fotográficamente a tres de los individuos causantes del tiroteo, no teniendo nada que añadir". Al folio 188 consta diligencia de reconocimiento en rueda en la que D. Matías , componiendo la rueda cinco varones entre los que se hallaban diligencia los dos acusados D. Jacobo y D. Fabio ; el testigo solo reconoció al Sr. Jacobo . A pesar de estas flagrantes contradicciones entre los reconocimientos fotográficos, la declaración judicial y la rueda de reconocimiento, no se amplió declaración a este testigo para que explicara esas contradicciones.

A los folios 27 a 30 de las actuaciones constan las actas de reconocimientos fotográficos realizados por D. Sabino , en los que reconoce al acusado D. Fabio , aseverando que participó tanto en la pelea que mantuvo con él y sus hermanos, como en el tiroteo posterior, y a D. Virgilio , del que dice que solo participó en la pelea anterior. En la instrucción declaró al folio 152, declaración que textualmente dice "que se afirma y ratifica en su declaración ante la de Policía no teniendo nada más que añadir". Al folio 187 consta diligencia de reconocimiento en rueda en la que D. Sabino , componiendo la rueda cinco varones entre los que se hallaban diligencia los dos acusados D. Jacobo y D. Fabio ; el testigo solo reconoció al Sr. Jacobo . A pesar de estas flagrantes contradicciones entre los reconocimientos fotográficos, la declaración judicial, que ratificó una declaración que no existía en la causa, y la rueda de reconocimiento, no se amplió declaración a este testigo para que explicara esas contradicciones.

A los folios 31 a 33 de las actuaciones constan las actas de reconocimientos fotográficos realizados por D. Onesimo , en los que reconoce al acusado D. Fabio , aseverando que participó tanto en la pelea que mantuvo con él y sus hermanos, como en el tiroteo posterior, y a D. Virgilio , del que dice que solo participó en la pelea anterior. En la instrucción declaró a los folios 150 y 151, declaración que textualmente dice "que encontrándose en su domicilio asomado a la ventana vio como se acercaban dos individuos, uno apodado el Rubio, el cual aparece al folio 23 de las actuaciones en acta de reconocimiento fotográfico y la otra persona que consta en el folio 25 de las actuaciones en acta de reconocimiento fotográfico. Que una vez que llegaron al domicilio comenzaron a disparar contra la fachada y acto después huyeron que el individuo obrante al folio 26 de las actuaciones en acta de reconocimiento fotográfico, una vez causados los disparos se acercó junto el apodado el rubio para coger los casquillos. Marchándose del lugar". Al folio 189 consta diligencia de reconocimiento en rueda en la que D. Onesimo , componiendo la rueda cinco varones entre los que se hallaban diligencia los dos acusados D. Jacobo y D. Fabio ; el testigo solo reconoció al Sr. Jacobo . A pesar de estas flagrantes contradicciones entre los reconocimientos fotográficos, la declaración judicial, que ratificó una declaración que no existía en la causa, y la rueda de reconocimiento, no se amplió declaración a este testigo para que explicara esas contradicciones.

Al folio 186 de la causa consta una diligencia que se dice extendida por el Sr. Secretario que no ha sido firmada.

En el atestado NUM011 de la Comisaría de Nervión (folio 1) se hace constar que los policías que suscriben el mismo observaron "en la vía pública un casquillo y un cartucho, efectos que han sido custodiados hasta la llegada de efectivos de Policía Científica que han realizado la correspondiente inspección técnico policial del lugar de los hechos, retirando dichos efectos para su estudio y análisis.". En el informe pericial, que consta al folio 71 y siguientes de las actuaciones, se dice que la inspección ocular la realizó el funcionario con nº profesional NUM009 , adscrito a la Policía Científica de Sevilla. A pesar de ello no se tomó declaración a este agente de la autoridad en la instrucción ni ha sido propuesto como testigo o perito para declarar en el juicio oral. Tampoco consta acta de inspección realizada por este funcionario policial, quizá porque según el informe pericial se refieren al atestado NUM010 de la Comisaría de Nervión, atestado que no ha sido incorporado a la causa.

Mientras que al folio uno de la actuaciones, en el atestado NUM011 de la comisaría de Nervión se dice que en la vía publica se encuentran un casquillo y un cartucho que son recogidos por Policía Científica, en el informe pericial de balística que consta a los folios 71 y siguientes se dice que el funcionario policial NUM009 entrega al laboratorio de balística una vaina metálica y percutida, un núcleo de bala y un taco de plástico.

Segundo.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de lesiones imputable al acusado D. Jacobo .

Es indudable que a las 23 horas del día 12 de julio de 2008 D, Ildefonso fue asistido en el Hospital Virgen del Rocío de lesiones consistentes en fractura abierta de la falange media del cuarto dedo de la mano izquierda con sección del tendón extensor, lesiones que requirieron para su sanidad, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura del tendón, reducción de la fractura de la falange y férula inmovilizadota. También es indudable que sobre las 20 horas de dicho día mantuvieron una reyerta D. Jacobo y D. Carlos Francisco .

Ahora bien, la manera de producción de dichas lesiones sí está en tela de juicio.

Tanto el acusado D. Jacobo como los testigos de la defensa mantienen desde la instrucción que el primero se limitó a defenderse del ataque de D. Carlos Francisco , quién atacó a D. Jacobo con dos cuchillos de grandes dimensiones, logrando el acusado con la cadena pitón quitar a D. Carlos Francisco ambos cuchillos, ausentándose de inmediato del lugar.

No contamos con declaración alguna de D.. Ildefonso , ya que la prestada en el atestado solo tiene el valor de mera denuncia y no se ha ratificado en sede judicial en momento alguno.

Las declaraciones de los testigos de cargo, los hermanos Onesimo Matías Sabino sobre las lesiones que sufrió D. Ildefonso no pueden ser más contradictorias.

Ninguno de ellos durante la instrucción fue preguntado sobre el modo de producción de dichas lesiones, de cómo se desarrolló la posible pelea entre D. Carlos Francisco y D. Jacobo .

Preguntados en el juicio oral sobre la producción de las lesiones de la mano de D. Carlos Francisco , cada uno de ellos dio una versión diferente.

D. Onesimo mantuvo que esa lesión la causó D. Jacobo que lanzó un ladrillo a D. Carlos Francisco cuando éste salió de su casa con un cuchillo de grandes dimensiones, ladrillo que impactó en la mano que sostenía el cuchillo.

D. Sabino no vio cuchillo alguno, ni ladrillo alguno, mantuvo que D. Jacobo con un candado le dio a D. Carlos Francisco varias veces en la espalda. En este momento hay que resaltar que D. Carlos Francisco no fue asistido de lesión alguna en la espalda.

D. Matías declaró que D. Jacobo agredió a D. Carlos Francisco con un ladrillo, que "le pegaba con un ladrillo", del nueve especificó, que primero le pegó con el palo de un recogedor y después con el ladrillo, que D. Carlos Francisco sacó de su casa un cuchillo.

Estas clamorosas contradicciones en sus declaraciones en el plenario, en unión al silencio absoluto en la instrucción sobre las lesiones padecidas por D. Carlos Francisco , siembran en el ánimo de los miembros de este tribunal una duda más que razonable sobre la comisión del delito de lesiones que imputa el Ministerio Fiscal al acusado D. Jacobo , dudas que en aplicación del principio "in dubio pro reo" obligan al dictado de una sentencia absolutoria respecto a este delito.

Tercero.- Es indudable de la declaración de los policías y peritos sobre daños causados en la vivienda de los hermanos Onesimo Matías Sabino que se dispararon balas contra la fachada de dicha casa, unos treinta impactos, que causaron daños superiores a 400 euros. Por ello, se cometió un delito de daños del artículo 263 el C.P .

Parece que una de las armas que se utilizó en el tiroteo contra la fachada fue un fusil Kalashnikof. De ser así, también estaríamos en presencia de un delito de tenencia ilícita de armas de guerra del artículo 566 del C.P .

Ahora bien, las deficiencias procesales que se recogen en los apartados décimo y undécimo del primer fundamento jurídico revelan que la cadena e custodia en las municiones que fueron objeto del informe pericial de los folios 71 y siguientes no garantiza que esas municiones fueran recogidas en el lugar de los hechos.

Efectivamente, en el folio uno ( atestado NUM011 de la Comisaría de Nervión) se dice que se trata de un casquillo y cartucho que se fueron recogidos por un miembro de la Policía Científica sin identificar, mientras que en el informe pericial citado se dice que la inspección ocular la realizó el funcionario con nº profesional NUM009 , adscrito a la Policía Científica de Sevilla y que ese funcionario policial entrega al laboratorio de balística una vaina metálica y percutida, un núcleo de bala y un taco de plástico. Tampoco consta acta de inspección realizada por ese funcionario policial, quizá porque según el informe pericial esas municiones se refieren al atestado NUM010 de la Comisaría de Nervión, atestado que no ha sido incorporado a la causa. A pesar de ello no se tomó declaración a este agente de la autoridad en la instrucción ni ha sido propuesto como testigo o perito para declarar en el juicio para aclarar estas disfunciones, que obligan a concluir que no se ha demostrado que las municiones analizadas proceden del lugar donde ocurrió ese tiroteo. Así las cosas, no se ha acreditado que en el tiroteo a la fachada de los Hermanos Onesimo Matías Sabino se usara un Kalashnikof, ya que no se puede garantizar que las municiones analizadas por la Policía Científica fueran de las usadas en dicho tiroteo por las irregularidades detectadas en la cadena e custodia, que se podrían haber solventado, insistimos, con la declaración en instrucción y/o en el plenario del policía NUM009 .

Así las cosas, los hechos no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de guerra del artículo 566 del C.P .

Cuarto.- Si podrían ser constitutivos de un delito de tenencia ilícita del artículo 564 y de daños del 263 del C.P ., imputable a los acusados, pero estimamos que de la prueba practicada no se aprobado con la fuerza que requiere una sentencia de condena que los acusados participaran en dichos hechos.

Como hemos indicado en los apartados segundo a noveno del fundamento jurídico primero de esta resolución, durante la instrucción se cometieron deficiencias procesales, que denotan clamorosas contradicciones de los testigos de cargo, los hermanos Onesimo Matías Sabino , entre las que destaca sobremanera la relativa a las declaraciones prestadas en sede policial en las actas de reconocimiento fotográfico de los folios 22 a 33, en las que dicen que reconocen al acusado D. Fabio como uno de los autores del tiroteo, mientras que en las respectivas ruedas de reconocimiento en sede judicial (folios 187 a 189) solo reconocen al acusado D. Jacobo como uno de los autores de los hechos. de los hechos, sin especificarse sí se refieren a la pelea mantenida con el perjudicado D. Ildefonso o al tiroteo en la vivienda de los hermanos Onesimo Matías Sabino .

A pesar de estas contradicciones en la diligencias testifícales de cargo, no se practicaron más diligencias ni de oficio ni a instancia de parte.

En el plenario las señoras fiscales preguntaron a los hermanos Onesimo Matías Sabino sobre las actas de reconocimientos fotográficos y las ruedas de reconocimiento en rueda y todos ellos insistieron que el acusado D. Fabio no era uno de las personas que dispararon armas de fuego contra la fachada de la casa de los reiterados hermanos, así como que D. Jacobo tampoco participó en dicho tiroteo.

D. Matías y D. Sabino introducen con toda claridad unos hechos que no se investigaron en la instrucción, al mantener que entre la pelea entre D. Carlos Francisco y el acusado D. Jacobo y el tiroteo a la fachada de su vivienda hubo un incidente en la puerta de su vivienda en la que sí estuvo presente D. Jacobo que intentó subir por la reja de una de las ventanas, pero que no pasó a mayores porque llamaron a la Policía, si bien mantuvieron que en los disparos reiterados no participó D. Jacobo .

Así las cosas, las contradicciones de los testigos de cargo tanto respecto a estos hechos como en cuanto a las lesiones padecidas por D. Ildefonso , son de tal magnitud que impiden que se dicte una sentencia de condena para los acusados con base exclusivamente en esas declaraciones, ya que hacen dudar al tribunal sobre la credibilidad de su contenido, dudas que en aplicación al principio "in dubio pro reo", obligan al dictado de una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Quinto.- Preguntados en el plenario por las firmas que constan en sus respectivas actas de reconocimiento fotográfico, D. Matías reconoció como suyas las estampadas a los folios 22 (firma de la derecha), la estampada en el folio 23, la estampada en el folio 24 (firma de la derecha) y no reconoció como suyas las estampadas a los folios 25 y 26 sobre las fotografías del acusado D. Fabio y de D. Virgilio .

D. Sabino reconoció como suyas las estampadas a los folios 27 (firma al margen izquierdo), la estampada en el folio 28 (firma de la derecha), y no reconoció como suyas las estampadas a los folios 29 y 30 sobre las fotografías del acusado D. Fabio y de D. Virgilio .

D. Onesimo reconoció como suya la estampadas al folios 31 (firma de la derecha), y no reconoció como suyas las estampadas a los folios 32 y 33 sobre las fotografías del acusado D. Fabio y de D. Virgilio . Tampoco reconoció como suya ninguna de las firmas de la rueda de reconocimiento

Entendemos que esa negativa de reconocer como suyas las firmas que en el atestado y en la rueda de reconocimiento en sede judicial parece que estamparon pudiera constituir un delito de falso testimonio, por lo que procede deducir testimonio de los folios 22 a 31 de las actuaciones y de la grabación del juicio para su remisión al Decano de los Juzgados de Instrucción de Sevilla.

Fallo

Absolvemos a los acusados D. Jacobo y D. Fabio de los delitos por los que venían acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas causadas de oficio.

Firme esta resolución devuélvanse las fianzas carcelarias prestadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.