Sentencia Penal Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 73/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.01.1-09/001288

Rollo penal 73/10

Atestado nº: GUARDIA CIVIL DURANGO NUM000

Delito: DELITO CONTRA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Durango)

Procedimiento: Proced.abreviado 63/09

Contra: Bernardo y Micaela

Procurador/a: ANA MARIA IDOCIN ROS y BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a: JORGE MARQUETA ANDRES y SUSANA CENICAONAINDIA LASUEN

SENTENCIA Nº 97/10

ILMOS. SRES.

Presidente Dª. MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Magistrada Dª. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

En BILBAO , a cuatro de noviembre de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público, por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. núm. 73/10, seguida por los trámites del procedimiento abreviad, núm 63/09 , proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Durango, en que han sido acusados del delito contra la salud pública: D. Bernardo , cuyas circunstancias constan en autos, en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Carcedo Mendibil, y defendido por el Ldo. Sr. Marqueta Andrés, y la también acusada Dª Micaela , representada en esa causa por la Procuradora Sra. Martín Gutiérrez, y defenida por la Lda. Sra. Zenikaonandia Lasuen.

Ha ejercitado acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Arcellares, y es Ponente de la presente la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El dieciocho de marzo de dos mil nueve, el Juzgado de Instrucción de Durango, en funciones de Guardia, recibe atestado instruído por la Guardia Civil, con ocasión de haber interceptado un vehículo en que hallan droga, vehículo en que viajaban Dª Micaela y D. Bernardo

Incoadas diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas en los hechos denunciados, a la vista de su resultado, el Juzgado de Instrucción de Durango, dicta auto en que decide proseguir las diligencias por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, imputando a ambos denunciados delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de substancias que causan grave daño a la salud.

En el siguiente trámite, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, acaecen en este supuesto, considera que son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, del que acusa a ambos imputados, pidiendo para cada uno de ellos, las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, además de multa (922,25 euros) a cada uno de ellos, accesorias legales y costas, así como el decomiso y destrucción de la droga incautada y decomiso del dinero hallado en su poder. Además estima que el acusado Bernardo es autor responsable de un delito de conducción sin la pertinente licencia, por lo que interesa se le imponga la pena de 20 meses de multa, a razón de ocho euros/día.

Abierto el juicio oral, las defensas de ambos acusados piden su libre absolución, remitiéndose seguidamente las diligencias a esta Audiencia, en que, por diligencia de reparto, corresponde enjuiciar la causa a esta Sección Sexta, señalándose para la celebración del juicio oral, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto, en que las partes, una vez concluidas las pruebas, han elevado a definitivas las conclusiones, que, provisionalmente formularon en su día, y conferido el ejercicio del derecho a la última palabra a los acusados, nada manifiestan, quedando el juicio visto para sentencia.

En este procedimiento se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

Resulta probado que sobre las 22,30 horas del siete de marzo de dos mil nueve, D. Bernardo conducía el vehículo Volkswagen Kombi, matrícula ZU-.... , por la carretera BI-3332, entre Durango y Amorebieta, cuando fué requerido por la Guardia Civil para que detuviera el vehículo. Efectuada una inspección, los agentes localizaron en la parte trasera del citado vehículo, una riñonera en cuyo interior había una caja, y en el interior de ésta, aparecieron ocho envoltorios de plástico en cuyo interior se contenía anfetamina sulfato, cuyo peso fué de 44,1 grs con envoltorio, y en el laboratorio, sin envoltorio, el peso arrojado por la substancia resultó de 36,74 grs. La anfetamina sulfato estaba distribuída en ocho envoltorios: 1.- Tres de ellos pesaron 28,042 grs de anfetamina(pureza de la substancia 32,4%); 2.- Uno de ellos pesó 5,135 grs de anfetamina(pureza de la substancia 2,4%); 3.- Otros dos de ellos pesaron 1,262 grs de anfetamina(pureza de la substancia 11 %); 4.- Dos de ellos pesaron 0,87 grs de anfetamina(pureza de la substancia 54,3%).

D. Bernardo ha asumido que la droga era de su propiedad. Queda acreditado que el destino de la substancia era su transmisión a otras personas.

La anfetamina sulfato está sometida a control internacional; figura relacionada en la Lista II de la convención de Viena de 1971, y es considerada como substancia que causa grave daño a la salud de los consumidores.

También se hallaron en el vehículo 1.585 euros, sin que se haya probado su procedencia.

En el vehículo viajaba, como ocupante, Dª Micaela , sin que haya quedado acreditado que conociera siquiera la presencia de la droga en el vehículo

D. Bernardo nació el 16 de diciembre de 1976 , es titular del D.N.I. núm. NUM001 , y padece transtorno de personalidad con rasgos psicopáticos y antisociales, retraso mental leve. En el momento de los hechos era drogodependiente, consumiendo el tipo de substancia incautada, y sus facultades cognitivas y volitivas estaban disminuídas para el tipo de delito del que es acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.- .- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P . Judicial, el art. 142 de la L.E .Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E .Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

No es cuestionado el hallazgo de la droga en el vehículo ocupado por los acusados; tampoco que se trate de una droga tóxica. Los motivos de discrepancia de las defensas con el Ministerio Fiscal derivan, por un lado, de que, dado que no se ha observado acto alguno del que inferir el tráfico de la droga hallada, y a la vista, tanto de la condición de toxicómano del acusado Bernardo , como de la cantidad de la substancia hallada en su poder, la misma no podría estar destinada a su transmisión a terceros, sino exclusivamente para el consumo de su propietario. Por lo que respecta a la mujer acusada, se ha negado en todo momento, que conociera siquiera que en el vehículo que ocupaba se hallase droga.

Aún cuando de los datos obtenidos de la instrucción de la causa, surgen dudas sobre la propiedad de la substancia hallada, el extremo de que, en el acto de juicio, el acusado mantenga que "era suya" hace que esta cuestión haya de declararse probada en tales términos. Y si decimos que surgen dudas es porque constatamos los siguientes datos: a)que, en el momento de la detención del vehículo, el titular del mismo era D. Pedro Antonio ; b)que, en el inicial momento de la declaración judicial prestada por el aquí acusado Sr. Bernardo (folio 76) mantiene que desconocía que, en el vehículo existiera droga, puesto que lo conducía de modo ocasional (fueron a recoger unas pizzas de Amorebieta a Durango, y a la vuelta hacia Amorebieta, son interceptados); c)más adelante (folio 83) el Sr. Pedro Antonio , que presta declaración como imputado, mantiene que había vendido el vehículo a Bernardo , y que nada sabe de la droga; d)que se aporta (folio 86) un documento manuscrito datado en enero de dos mil nueve (habiéndose producido la detención en marzo); e)a pesar de lo alegado por este inicialmente imputado, él (el Sr. Diego ) contrata la póliza del seguro con posterioridad a la supuesta venta privada del vehículo (folio 128: supuesta venta en enero; contrato de seguro en febrero); f)en mayo de dos mil nueve (folio 127) comparece en el Juzgado del imputado D. Pedro Antonio , poniendo de manifiesto que ha recibido un mensaje en que Bernardo asume su única responsabilidad en lo ocurrido; g)más adelante (folio 188) el imputado aquí acusado presta declaración asumiendo su única responsabilidad en los hechos, autoría que mantiene en el acto de juicio ("la droga era para mí, para consumirla durante quince días").

También queda acreditado, como asumía el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, que este acusado padece una limitación intelectual importante (folio 177 y 241 y ss de las diligencias) lo que le lleva, por lado, a ser una persona influenciable, manejable. Si a ello se une el consumo de substancias tan devastadoras como la anfetamina, el abuso de esta droga (evidenciado) lleva a que se valore como de importante la limitación cognitiva y volitiva, en general, y también para el tipo de delito del que es acusado.

Por lo que respecta a Dª Micaela , la Sala ha llegado a la convicción de que no se ha aportado dato alguno del que inferir que la mujer conociera que, en el vehículo, existiera esa droga: No solo ha negado que le perteneciera (cuestión relacionada, en su caso, con la disponibilidad de la substancia) sino que los extremos que ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal como sustento del elemento subjetivo que es el conocimiento, no pueden ser valorados como se pretende: Los miembros de la Guardia Civil comparecidos no aportan otros datos que los ya mantenidos por las personas acusadas: a)que viajaban de Durango a Amorebieta (que, de modo genérico es en "dirección Bilbao", no que se dirigieran a Bilbao, sin otra precisión, y como ha manifestado la Sra. Fiscal en su informe); b)no recuerdan los agentes si había o no pizzas en la parte trasera del vehículo; c) en ese lugar del automóvil había multitud de objetos; d)la droga se encuentra en el interior de una "riñonera", y, a su vez, en el interior de una pequeña caja metálica (fotografías aportadas por la fuerza actuante, y obrantes a los folios 10 y ss. de las diligencias). El único elemento que permite relacionar la droga con alguna persona es que, en el interior de la riñonera aparece un documento cuyo titular es quien, primero imputado (D. Pedro Antonio ) luego fué llamado al acto de juicio como testigo (no comparecido en juicio).

Todo lo expresado lleva a concretar los hechos probados en el modo relatado, debiendo volver, más adelante a hechos o datos que no se declaran probados, puesto que, a pesar de hacer mención a los mismos en el escrito de conclusiones provisionales, ni han sido objeto de interrogatorio o prueba específica alguna en el acto de juicio, por un lado; y su consignación en el escrito de acusación adolece de elementos básicos para ser considerado punible.

SEGUNDO.- Tipo penal invocado y de aplicación.- Como se ha reseñado, el representante del Ministerio Fiscal estima que se produce el DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA , por el que interesa la condena de ambos acusados en los términos que han quedado recogidos, solicitando elevada pena por considerar que el objeto de la venta es de los que causan grave daño a la salud.

El art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, ha sido criticado por numerosos sectores de la doctrina, e incluso en resoluciones emitidas por varias Audiencias Provinciales, y ello, entre otras razones, porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, porque el que se refiere a la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, hace difícil, en comparación con otros supuestos, estimar la consumación del delito que ha de deducirse sin discusión.

La razón por la que se excluye la tentativa se expresa en que, por un lado, la expresión "actos de tráfico" conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad, manteniendo la Jurisprudencia que "aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que "se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación. Pero incluso se adelante aún más esa barrera de protección hasta el punto de que, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella. Probada la posesión de la droga, ha de quedar debidamente acreditada su finalidad, puesto que ese factor o dato, la intención de destinarla al tráfico, a la venta a terceras personas es la que ha de determinar si estamos ante un delito o ante un supuesto de tenencia impune en el ámbito penal.

Perteneciendo el ánimo al área interna del sujeto, su existencia ha de deducirse de datos objetivos, posibles de ser aprehendidos desde el exterior, y esta constancia, según reiterada la praxis jurisprudencial, puede ser objeto (lo será en este tipo de supuestos) a través de la denominada prueba indiciaria (hábil para destruir la presunción de inocencia de que goza todo ciudadano) siempre que esa prueba cumpla con unos requisitos que se refieren, tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Así, en cuanto a los indicios es necesario: a)que estén plenamente acreditados; b)que sean plurales, o excepcionalmente único, pero en este caso, de una singular potencia acreditativa ; c)que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d)que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96 de 12-VII , ó 1.026/96 de 16-XII , entre otras).

Por otro lado, en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, no solamente que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia: que de los hechos base fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artº 1253 C.Civil ).....Así lo expresa la STS de 5-X-2.001 , en la que consta referencia, además a tantas otras emitidas por el Alto Tribunal. Por último, reseñar que no puede olvidarse que el indicio supone el concepto de "acción o señal que da a conocer lo oculto" (Real Academia) definición que, en sí misma, ya viene atribuída de un concepto objetivo, absolutamente distinto de la sospecha, que es un concepto absolutamente subjetivo, de valoración, de percepción de la persona, que nunca puede servir para fundamentar una resolución judicial. Y el indicio ha de ser probado por medio de pruebas directas, de auténticas pruebas. Además, reiterando lo recogido en el segundo de los párrafos de este apartado, la Jurisprudencia ha determinado que los indicios han de ser plurales: Solo en aquéllos supuestos de aplicación de máximas de experiencia o científicas que puedan ser calificadas como seguras, podría darse valor pleno a un ÚNICO indicio.

Probada la cuantía de la droga, que se ha concretado conforme ha pedido la defensa (es decir, con las precisiones que, en relación con el pesaje sin envoltorios y correspondiente pureza derivada del examen analítico efectuado por el perito comparecido al acto de juicio) ha de valorarse la realidad o no, del elemento subjetivo del tipo, de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes. Este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, elemento subjetivo, puede venir probado a través de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. Así los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

En el supuesto que nos ocupa, ya se ha dejado constancia de la condición de toxicómano del acusado, y su abuso- dependencia del tipo de droga que, concretamente, se la ha ocupado. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio establecido por el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de Sala de 19.10.2001.

En lo referido a la anfetamina sulfato,la dosis de abuso habitual ha sido fijada en 30-50 mgrs (la dosis mínima psicoactiva es de aproximadamente 10 mgrs.) Se establece, igualmente, que el consumo diario estimado es de 3 dosis, lo que lleva a un máximo (aproximado) de 180 miligramos (0,180 gramos) y la notoria importancia en esta clase de droga se alcanza a partir de los 90 gramos. Todo ello lleva a determinar que los 35 gramos (aproximadamente) hallados en la riñonera que el acusado asume como propia, superan con creces la cantidad que, conforme a los parámetros establecidos, permitirían declarar impune la posesión de droga.

Cierto es, que los criterios jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio, y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y que tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento (En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo , es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico). No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al trafico basado en la mera ocupación de la sustancia. Así se dice en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de trafico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que puede deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Con todo lo expresado, en todo caso, la cantidad de la substancia incautada, la falta de acreditación de medios de vida suficientes en el acusado para adquirir, anticipadamente, una cantidad como la que es objeto del hallazgo (que, según los parámetros orientativos establecidos, y con un cálculo matemático puede llegar a establecerse en doscientas dosis) es excesiva para considerarla destinada al propio consumo, incluso en la hipótesis de asumir las cuantías indicadas por el acusado (lo que, según él, consume al día, y el período de acopio). Hubiera sido necesario, para asumir la tesis de la defensa, un informe pericial, entre otras pruebas, de otra entidad en lo que a la cuantía del consumo se refiere.

Todo ello lleva a determinar que el acusado D. Bernardo es autor (arts. 27 y ss. del C. Penal ) del delito de previsto y penado en el art. 368 del C. Penal, en su modalidad de tenencia, para su venta a terceros , de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- En relación con Dª Micaela , parece adecuado reseñar que, como indica la STS de 3 de febrero de dos mil nueve : La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda , es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo delart. 368 CP. cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo alCódigo Civil (arts. 430y ss.). La cuestión no es en ultimo extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico. En esta línea se mantiene que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga. La posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia , es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que seria la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12.1.96 , 30.7.97 y 13.12.98 ). Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, quien tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones, como los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar incluidos en el tipo penal cuya aplicación interesa la Acusación.

Ahora bien, en todo caso, y como se ha indicado más arriba, lo primero que ha de exigirse es la constancia del conocimiento cierto (o quizás desde la perspectiva del dolo eventual) por la persona acusada de que, en este caso, transportaba droga: Ni se ha acreditado que acudieran a acto de transacción o entrega alguna de la substancia incautada; ni que la mujer supiera lo que portaba el vehículo, ni dato o elemento alguno que permita aplicar alguno de los amplios actos incluídos en el tipo penal, a esta acusada, para la que no cabe otra alternativa que la absolución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .- De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c) finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas (artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones "...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación.." (Quintero Olivares).

Para que pueda apreciarse la eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad (COMO ES EL CASO QUE NOS OCUPA) ; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto. Así nos lo ha recordado el Tribunal Supremo, revocando el pronunciamiento de esta Audiencia en la materia que nos ocupa (en STS de 12-I-2004.- rec. 1825/2002; y 1-IV-2004 .- rec. 208/2003) en las que podemos leer: la dependencia prolongada en el tiempo a substancias tan devastadoras como la heroína, afecta negativamente la imputabilidad del acusado en el ámbito de las capacidades volitivas...y bien puede venir determinada la aplicación de la eximente incompleta, tanto por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente cuando es intensa, bien por otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y transtornos de la personalidad

Como se ha indicado, el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible).

Por otro lado, la atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como se ha expresado igualmente en múltiples resoluciones, la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto.

En todo caso, dada la entidad de la situación del acusado, el contenido de lo reseñado en las líneas precedentes, y el art. 66-1-2ª del C. Penal , considerados adecuado rebajar en un grado la pena correspondiente al delito por el que se le condena, y además se le impondrá en el mínimo posible.

No concurre circunstancia agravante, puesto que la referida en el escrito de acusación, ninguna relación guarda con el hecho objeto de acusación (art. 22-8ª del C. Penal ).

Penas a imponer.- Por un lado, y por lo que respecta a la pena de prisión, se establece en UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Por lo que respecta a la multa (art. 377 , y dado el valor dado a la droga incautada) establecemos en 922,25 euros. Igualmente las accesorias legales (art. 56 del C. Penal ) correspondientes.

En el punto relativo al valor de la droga, han comparecido los agentes que han llevado a cabo su valoración (folio 177) ajustándose a los criterios establecidos al respecto, siendo de interés en este punto, resaltar la manifestación efectuada por el perito de la Delegación Provincial de Sanidad, quien ha mantenido que, para este tipo de droga y consumidores, la pureza de la droga tiene poca incidencia en su precio.

QUINTO.- En relación con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y lo actuado en el acto de juicio, consideramos básico reseñar: a)que, para la aplicación del art. 374 del C. Penal en el punto relativo al decomiso del dinero hallado en el interior del vehículo, ha de constar probado que el mismo proviene del ilícito tráfico; b)ha de ser, previamente, objeto de acusación en tales términos.

En el escrito de conclusiones provisionales (elevadas a definitivas sin adición en este punto) se dice que el dinero es hallado en el interior de la riñonera, pero nada se dice de su proveniencia.

Entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por "cosa" no un concreto "factum" sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo ). Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c)no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007 )

Igualmente, nadie puede ser condenado por aquello de lo que no ha podido defenderse ( STC 11-XII-2006 ). Está relacionado con el derecho a la defensa, y por lo que al relato fáctico se refiere, la sentencia reseñada nos recuerda que al juez no le está permitido excederse, debiendo existir correlación entre la acusación y el fallo. " que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio, y declarado probado en la sentencia, constituya el soporte fáctico de la calificación ( STC 8-III-2004 ) debiendo ser respetado en líneas esenciales, no en todos sus detalles, debiendo valorarse si éstos son o no relevantes, pero en todo caso, el relato fáctico ha de ser completo y específico ( STS 18-IV-2001 ). Para que este derecho fundamental se vulnere, ha de existir efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( TC S 225/1997 , ya citada, FJ 4, y TC A 36/1996, de 12 Feb ., FJ 4).

Si ha de señalarse lo ya indicado en el punto relativo al dinero hallado, y que, para su consideración habría de ser modificado en el momento indicado, ha de efectuarse, igualmente, referencia, a que en el escrito de acusación citado, se pide el decomiso de la droga, pero nada se dice del dinero hallado y retenido (folio 52).

Igual suerte ha de correr la acusación por el supuesto hecho de conducir sin permiso, sobre el que ninguna pregunta se efectuó en el plenario al acusado, no habiéndose introducido tal extremo en el modo previsto en la norma, e indicado más arriba.

Las costas han de serle impuestas al acusado por imperativo del art. 123 del C. Penal .

Fallo

Que debemos absolver, como absolvemos, a Dª Micaela del delito de que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal.

Que debemos condenar, y condenamos a D. Bernardo , como autor del delito contra la salud pública definido, y en quien concurre la atenuante cualificada de toxicomanía asociada a transtorno de personalidad y retraso mental leve, A LAS PENAS DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS con veinticinco céntimos de euro (922,25 euros) y a la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Absolvemos a D. Bernardo del delito de conducción de vehículo a motor sin licencia.

Destrúyase la droga, Y DEVUÉLVASE EL DINERO INCAUTADO AL ACUSADO, previa detracción de la cantidad correspondiente a sus responsabilidades pecuniarias, si no consta pago de las mismas.

Se condena al Sr. Bernardo al pago de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.