Sentencia Penal Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1123/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 1ª

1. Sekzioa

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN

SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.1-09/002213

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1123/2010

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 150/2009

Jdo. de lo Penal nº 1 (Donostia)

SENTENCIA Nº 97/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a siete de marzo de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 150/09 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato habitual, en el que figura como apelante el MINISTERIO FISCAL , habiendo sido parte apelada , María Rosario , representada por el Procurador Sr. Gonzalez Belmonte y defendida por el letrado Sr. Ignacio Tejada.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2010 , que contiene el siguiente FALLO:

"Absuelvo a Dña. María Rosario de los delitos y faltas por los que venía siendo acusada en la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación de María Rosario . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de mayo de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1123/10, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 3 de marzo de 2011 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que literalmente establecen:

"Se declara expresamente probado que con fecha 19 de marzo de 2009, el Sr. Everardo interpuso una denuncia en la que manifestaba que su pareja Dña. María Rosario había ejercido violencia física y psíquica tanto sobre él como sobre sus dos hijos menores de edad."

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián que absolvió a María Rosario de los delitos de maltrato doméstico, habitual y no habitual y de tres faltas de lesiones.

Mediante el recurso interesa la revocación de la sentencia de instancia "en sentido de que se practique la prueba solicitada por este Ministerio en escrito de conclusiones provisionales y se le tome declaración a Everardo respecto de los hechos que el mismo denunció y mantuvo en fase de instrucción".

Alega en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que en el acto de la vista no se practicaron todas las pruebas, dado que la acusada se acogió a su derecho a no declarar y el denunciante y perjudicado se acogió a la dispensa a no declarar prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), cuando carecía de dicho derecho, ya que ya no mantiene relación matrimonial con la acusada, puesto que es conocido que los mismos habían firmado un acuerdo en vía civil. El procedimiento se inició en virtud de denuncia del Sr. Everardo , que después mantuvo en su declaración en instrucción, voluntariamente fue reconocido por el médico forense ypor la psicóloga judicial, por lo que no puede acogerse al art. 416 LECrim .

Dado traslado del recurso a la defensa de María Rosario , presentó escrito en el que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

I.- La juez de instancia expone en su sentencia que basa la absolución de la acusada en que:

El denunciante Everardo se acogió en el acto del plenario a la dispensa a no declarar establecida en el art. 416 LECrim .

La acusada se acogió en el plenario a su respectivo derecho a no declarar.

El hijo de ambos Secundino se acogió a la dispensa a no declarar.

El informe del servicio psicosocial concluye que la situación analizada no es compatible con una situación de maltrato de género o violencia doméstica hacia la figura paterna.

El parte médico que diagnostica unas lesiones no permite deducir del mismo ni la causa que las produjo, por su carácter muy genérico e inespecífico, ni la responsabilidad de la acusada.

En el plenario no se practicó prueba alguna tendente a acreditar los hechos objeto de acusación.

II.- El visionado de la grabación videográfica de lo actuado en el juicio oral permite apreciar que:

La acusada se acogió a su derecho a no declarar.

El testigo Everardo , a quien la juzgadora preguntó qué relación tenía con la acusada en la fecha de los hechos, contestó que era su mujer, tras lo que la juzgadora le preguntó si quería acogerse a su derecho a no declarar y el testigo contestó afirmativamente.

La representante del Ministerio Fiscal mostró su protesta, en base a que el testigo presentó denuncia voluntariamente y declaró del mismo modo en instrucción, tras lo que llegó a un acuerdo sobre guarda y custodia con la acusada y retiró su acusación, además de no existir ya vínculo matrimonial.

La juzgadora desestimó la alegación del Ministerio Fiscal.

III.- El examen de lo actuado permite apreciar que:

La causa se inició por denuncia presentada el día 19-3-2009 por Everardo en la Comisaría de la Ertzaintza de Irún contra su mujer María Rosario , sin que conste que se le informara previamente de que no estaba obligado a denunciar, tal como lo establece el art. 261 LECrim .

El Juzgado de Instrucción nº. 3 de Irún recibió declaración el día 20-3-2009 al referido Everardo como denunciante/perjudicado, en la que manifestó ser el marido de la denunciada. No consta que se le informara de su dispensa a declarar, en base al art. 416 LECrim ., sino que consta que "se le instruye de la obligación que tiene de decir la verdad en lo que fuere preguntado, así como de las penas con que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio en causa criminal".

En la declaración sumarial como imputada de María Rosario prestada también el día 20-3-2009 se refirió al denunciante como su marido.

El denunciante prestó nueva declaración el día 17-4-2009, en la que fue instruido del art. 416 LECrim y manifestó querer declarar contra su esposa.

En el informe pericial psicológico del conjunto familiar efectuado por el Equipo Psicosocial Judicial el 3-7-2009 se indica que el denunciante se encuentra viviendo en el domicilio conyugal en compañía de sus hijos y la denunciada en casa de su madre, habiendo visitado los hijos a su madre en este domicilio sin incidencias reseñables, habiendo pactado el régimen de visitas en período estival.

En el escrito de acusación presentado el día 10-10-2009 por la acusación particular de Everardo se indica que mantuvo una relación matrimonial con María Rosario hasta el día 17-4-2009, fecha en la que se produjo el cese efectivo de la convivencia conyugal como consecuencia de la orden de alejamiento de dicha fecha cuya copia acompaña y que el 19-2-2009 había presentado demanda de divorcio contencioso, en el que se habían dictado medidas provisionales, cuyo auto, también de 17-4-2009, acompaña por copia.

TERCERO.- Los datos anteriormente expuestos nos conducen a una primera conclusión: denunciante y acusada estaban casados en la fecha de los hechos y no consta que en la fecha del juicio oral, que tuvo lugar el día 21-4-2010, se hubiera disuelto su matrimonio. Ignoramos cuál sería la fuente de prueba en la que el Ministerio Fiscal basa su afirmación contraria, ya que no lo indica. Que hubieran llegado a un acuerdo sobre visitas a los hijos y que se hubiera iniciado un procedimiento contencioso para obtener el divorcio de su matrimonio no resulta suficiente. Sería necesaria la constatación de que hubiera recaído resolución firme en dicho procedimiento, que acordara la disolución del vínculo matrimonial y no consta su existencia.

Por consiguiente, debemos partir de que el referido matrimonio seguía vigente en la fecha del juicio oral, por lo que resulta aplicable al Sr. Everardo la dispensa de la obligación de declarar como testigo prevista en el art. 707 LECrim , que se remite a lo dispuesto en el art. 416 del mismo cuerpo legal.

CUARTO.- El hecho de que el Sr. Everardo hubiera formulado voluntariamente la denuncia que dio inicio a la causa no impide que le sea aplicable la referida dispensa.

Este Tribunal viene considerando pacíficamente que el hecho de que un denunciante efectúe espontáneamente su denuncia, sin ser requerido por nadie, e incluso que declare sobre los hechos en fase de instrucción, tras ser informado de su derecho a no declarar, no le priva de su derecho reconocido expresamente en el referido art. 707 a no declarar contra su pariente en el plenario.

El Tribunal Supremo, ya desde la sentencia de 26-11-1973 ha venido estableciendo que "...los parientes del procesado que hubieren declarado voluntariamente en el sumario no están obligados a hacerlo en el juicio...". Esta afirmación resulta clara y no cabe compartir la postura contraria que sostiene el Ministerio Fiscal, la cual ha sido defendida en la doctrina más de lege ferenda, que de lege data, y viene siendo rechazada por la jurisprudencia (Así Ss TS nº. 101/2008, de 20-2-2008 ; de 22-2-2007 ; 1885/2000, de 27-11-2000 ; 777/2000, de 28-4-2000 ). Dicha postura no respeta el mencionado y específico derecho recogido en el artículo 707 LECrim -junto al homólogo derecho reconocido también en fase de instrucción al pariente del procesado en el artículo 416.1 de la LECrim - sin salvedad alguna para el supuesto de que haya declarado en dicha fase de instrucción, o haya denunciado el hecho.

No cabe deducir lo contrario de la sentencia nº. 625/2007, de 12-7-2007 del Tribunal Supremo alegada por el Ministerio Fiscal. La cuestión planteada en el recurso de casación resuelto en dicha sentencia se refiere al hecho de que la allí denunciante no fue informada, al realizar la denuncia, de su derecho a no hacerlo contra su pariente, hecho en el que la parte parte recurrente basaba su pretensión de invalidar todo el proceso. Dicha sentencia deniega tal solicitud y expone que no resulta preceptiva la información del art. 416.1º LECrim a los denunciantes espontáneos que acuden a la Policía en busca de protección. Ahora bien, de dicha fundamentación no cabe deducir que, por el hecho de haber formulado denuncia espontáneamente, el denunciante pierda su derecho a no declarar judicialmente contra su pariente.

Similar motivación utiliza la STS 1225/2004, de 27-10 , aunque la extiende también a la declaración sumarial de la víctima denunciante. Expone que en el caso de denunciantes espontáneos resulta superflua la información del art. 416 LECrim , puesto que el motivo de que formulen denuncia es su propia voluntad de hacerlo.

Alguna sentencia del Tribunal Supremo podría interpretarse como constitutiva de alguna fisura en la línea jurisprudencial mayoritaria seguida tanto por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales, consistente en que el hecho de formular espontáneamente denuncia no priva a la víctima-testigo de su posterior derecho a no declarar contra los parientes, reiterado en los artículos 416 y 707 de la LECrim . Ciertamente, cuando la declaración es espontánea y no ofrece dudas la voluntariedad del declarante en formularla, podría resultar superflua efectuar la mencionada prevención, pero solamente en tales supuestos evidentes. Para el resto de supuestos, con carácter general, sigue siendo de aplicación la doctrrina mayoritaria, con arreglo a la cual la interpretación que se sostiene en el recurso que nos ocupa restringe injustificadamente los derechos de la víctima, que por el hecho de serlo no deja de ser también testigo de los hechos y, por tanto, titular del derecho proclamado en los referidos preceptos legales. Evidentemente, la víctima tendría obligación de declarar, caso de no estar afectada por la dispensa y, de asumir la tesis de la recurrente, si se negara a declarar, incurriría en delito (art. 420 LECrim ). La opción efectuada por el legislador de no obligar al testigo a declarar contra su pariente resuelve el auténtico conflicto que surge en el seno de la familia entre los vínculos de solidaridad existentes entre los parientes y el cumplimiento de la obligación legal de declarar, cuando la declaración testifical de un familiar directo del imputado o acusado, puede perjudicar a éste. Al no distinguir las citadas normas vigentes entre los casos en los que el testigo dispensado de la obligación de declarar sea o no el propio perjudicado, ni entre los casos en los que el testigo haya sido o no denunciante, sino que establecen una prevención con carácter general, sin excepción alguna, no resulta justificado restringir los derechos de la víctima como se pretende en el recurso que nos ocupa. En tales supuestos en los que la propia víctima fue quien formuló la denuncia que inició el proceso se puede producir perfectamente -y la práctica enseña diariamente que se produce de hecho- el conflicto en el seno de la familia, que ha sido resuelto por el legislador en los artículos 416 y 707 LECrim , que son de obligada aplicación en su tenor literal, sin restricción alguna de los derechos de la víctima.

En consecuencia, fue correcta la actuación de la juzgadora en el plenario, cuando informó al testigo Sr. Everardo de que tenía derecho a no declarar contra la acusada. Por tanto, debemos desestimar la alegación del recurso que nos ocupa y, con ello, toda la impugnación en su integridad.

QUINTO.- Pese a dicha desestimación, al ser el recurrente el Ministerio Fiscal, debemos declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 23-4-2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 150/2009 , confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.