Sentencia Penal Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 33/2011 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 33/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 132/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 97/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a veintidós de febrero de dos mil once.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30-7-10 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 132/09 seguida por delito de sustracción internacional de menores ; siendo recurrente Dª. Fidela , representada por el procurador señor Corbalán Dilmé y asistida por el letrado D. Eduardo Montero Castañas; y habiendo impugnado el recurso el Ministerio Fiscal y el denunciante, D. Luis María , representado por el procurador señor Sobrino Cortés y asistido del letrado D. Fernando Valdivia Tor.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "Que debo condenar y condeno a Fidela como autora penalmente responsable de un delito de sustracción internacional de menores ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, por tiempo de SEIS AÑOS, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo absolver a la acusada del delito de lesiones por el que venía siendo acusada.

En concepto de responsabilidad civil Fidela deberá indemnizar a Luis María en la cantidad de 12.000.- euros.

Que debo absolver y absuelvo a Aida del delito de sustracción de menores y del delito de lesiones por los que venían siendo acusada.

Que debo absolver y absuelvo a Fructuoso del delito de sustracción de menores y del delito de lesiones por los que venía siendo acusada.".

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Fidela , con base en los fundamentos expresados en su escrito de interposición, de fecha 1 de octubre de 2010. En fechas 25 de noviembre y 7 de diciembre de 2010, respectivamente, el señor Luis María y el Ministerio Fiscal presentaron escrito de impugnación del recurso, en el que solicitaban la confirmación de la sentencia por los argumentos que allí son de ver.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la señora Fidela interesa su absolución en base a que "no existe ni una sola prueba sólida y concluyente sobre la autoría del delito de que se acusa a mi defendida, es decir de llevarse sus hijas a Marruecos" (literalmente del recurso); impugnación que cabe reconducir a una alegación de error en la valoración de la prueba. En segundo lugar, y de modo subsidiario, impugna la aplicación al caso del tipo penal del artículo 225 bis CP , por cuanto su entrada en vigor se produjo cuando las niñas ya estaban con su madre en Marruecos. Con igual carácter, solicita que se le aplique la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP , al haber devuelto a las niñas de modo voluntario. Y, finalmente, solicita que se deje sin efecto la indemnización por daños morales fijada en la sentencia, al entender que éstos no han sido acreditados, y que además dichos daños forman "parte del injusto, y por tanto no cabe valoración alguna puesto que la sanción queda incluida en la pena" (id. ant.). Tanto el denunciante como el Ministerio Fiscal se limitan a señalar que la sentencia debe ser confirmada, ya que lo único que pretende la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada que sea más acorde con sus intereses.

SEGUNDO.- 1- Es jurisprudencia constante de esta Sección la de que, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, quede limitada a examinar -en cuanto a su origen- la validez y regularidad procesal; y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta nueva instancia y sin haber presenciado personalmente la prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella hizo el Juez ante quien se practicó si se declara como probado, en base a ella, algo distinto de lo que dijo un declarante que no resulte de ningún otro medio probatorio; si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo; y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta.

2- A la vista de lo anterior, debemos reseñar que ninguno de los razonamientos expuestos por la juez a quo en la sentencia resulta incongruente o ilógico, sino todo lo contrario. Así, y sin ánimo de exhaustividad, baste recordar que la juez recoge con todo detalle las manifestaciones de los diversos testigos comparecidos al juicio; de las que cabe destacar la de la hija mayor Soraya, quien afirmó que "las llevaron a Barcelona, allí cogieron un barco y se fueron a Marruecos con su tía". Unas afirmaciones que corrobora por referencias el propio denunciante, a quien su hija Soraya le confesó lo sucedido, así como indirectamente el agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , quien afirmó que, según los datos de la tarjeta de crédito, la denunciada cruzó el Túnel del Cadí en dirección Barcelona el día que desaparecieron las niñas, a media tarde. Y, en igual sentido, el informe policial que refiere sobre el taxista que, el día 2/12/02, recogió -sola- a la recurrente en Barcelona y la llevó hasta Puigcerdà. Declaraciones todas ellas que la juez consideró veraces, por "lógicas, coherentes y razonables"; mientras que las de la procesada (referidas a un supuesto secuestro, o retención de las niñas, por parte de persona o personas no identificadas) le parecieron "contradictorias e inverosímiles"; enumerando, en el punto 5 de su Fundamento Quinto, las diversas contradicciones en que habría incurrido la señora Fidela .

No cabe duda de que no es la acusada quien debe probar su inocencia, pero las pruebas de cargo arriba reseñadas -en particular la testifical de Soraya- son con seguridad suficientes para fundar una condena; y, desde luego, no resulta en absoluto óbice para alcanzar una conclusión condenatoria -antes al contrario, puede constituir un contraindicio de cargo- que, como aquí sucede, el acusado dé unas explicaciones plagadas de contradicciones, o del todo inverosímiles. En consecuencia, la conclusión condenatoria de la juez a quo nos parece razonable, congruente con el resultado probatorio y ajustada a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Por lo que el recurso debe ser desestimado respecto de su petición principal.

TERCERO.- Otro tanto cabe hacer con la primera petición subsidiaria, referida a una supuesta aplicación indebida del artículo 225 bis CP ; tipo penal que entró en vigor el día 12/12/02, introducido por L. O. 9/2002, de 10/12 . Esto es, una fecha en la que es posible que las dos niñas se hallaran ya en Marruecos, a donde fueron llevadas por su madre -según la sentencia-, "entre los días 30 de noviembre de 2002 y 14 de marzo de 2003 "; fecha esta última en la que fueron reintegradas a su padre, en su domicilio de Puigcerdà. No cabe duda de que el delito recogido en el citado artículo (e igualmente el previamente tipificado en el artículo 223 CP , cuya aplicación la recurrente invoca) es un delito permanente, pues sus efectos antijurídicos -la "situación ilícita" de que habla el artículo 132.1 CP - perduran en el tiempo, dependiendo dicho efecto únicamente de la voluntad de su autor. Y, al respecto, la jurisprudencia es pacífica en cuanto a que, en dichos delitos, "...si, durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna ad malam partem" ( STS de 15/7/2005 , con cita de la primera sobre el tema, STS de 21/12/1990 ). En consecuencia, y habiéndose declarado probado que la conducta antijurídica de la recurrente cesó el día 14 de marzo de 2003 (estando ya vigente, por tanto, el artículo 225 bis CP ), resulta indiferente si se inició o no antes del momento de su entrada en vigor, el día 12/12/02, pues en cualquier caso dicho tipo penal le resulta aplicable.

CUARTO.- 1- Distinta ha de ser la conclusión respecto de la solicitud de que se le aplique, ya sea como muy cualificada o como simple, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º CP . La jurisprudencia viene señalando que dicha atenuante posee un carácter objetivo, y "tiene su fundamento en razones de política criminal y obedece a la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito, destacando su carácter absolutamente objetivo, pues su apreciación únicamente exige dos elementos, uno cronológico y otro sustancial cual es el importe económico aportado a tal finalidad reparadora, en relación a los daños generados por los delitos cometidos" ( STS de 22 de diciembre de 2010 , con cita de otras). Una postura que, obviamente, deberá matizarse en aquellos casos en que la actividad reparadora no sea pecuniaria, pues sin duda también son supuestos objetivos de reparación del daño actos como, por ejemplo, el reintegro de lo sustraído o la reparación material de un objeto dañado.

2- En el caso de autos la sentencia recoge que la condenada acudió a la policía el día 13 de marzo de 2003, e indicó a los agentes -manteniendo, eso sí, su versión de los hechos- que las niñas regresaban ese mismo día; lo cual, además, así sucedió. Es decir que, siendo como era la única persona que sabía donde estaban (o, al menos, que además de saberlo tenía la capacidad jurídica para ordenar su desplazamiento de regreso), no hay duda de que tuvo que ser ella quien dispuso el regreso a Puigcerdà de las niñas en esa fecha; y ello con independencia de quién o quienes fueran las personas que acompañaron de regreso a las menores desde Marruecos. Una decisión que, de algún modo, supuso una reparación del daño, pues bien podía haber hecho lo contrario: seguir negando su sustracción, y haberlas dejado en Marruecos de modo indefinido. Y que, desde luego, disminuyó los efectos lesivos del delito, pues para las menores -igual que para su padre, quien fuera alejado ilícitamente de ellas- resulta de menor gravedad haber permanecido en Marruecos tres meses y medio que haberlo hecho, por ejemplo, hasta que alcanzaran su mayoría de edad. Entendemos que, en consecuencia, procede estimar la circunstancia atenuante del artículo 21.5º CP , si bien únicamente con carácter de simple, dado el carácter parcial de la reparación que se aprecia.

3- La estimación de la atenuante citada, unida a la analógica de dilaciones indebidas que ya había sido apreciada por la juez a quo, obliga -en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2º CP- a rebajar la pena en uno o dos grados. Algo que el Tribunal, visto que la reparación del daño apreciada es meramente parcial, entiende que no debe extenderse más allá de la reducción en un grado; por lo que la pena a imponer, visto lo dispuesto en el apartado 3º del art. 225 bis CP , será de entre un año y seis meses y tres años de prisión. Abanico dentro del cual, y dado que la conducta de la procesada consistió, en realidad, en la comisión de dos delitos y no de uno solo (pues entendemos que el hecho debió de calificarse apreciando una infracción por cada hija sustraída, al ser el derecho a no ser trasladado fuera del lugar de residencia un bien jurídico de carácter eminentemente personal, que es asimilable a la libertad deambulatoria) consideramos procedente cierta elevación de la pena; en concreto hasta la de dos años de prisión, con más las accesorias ya impuestas.

QUINTO.- Finalmente, no cabe apreciar la petición de que se deje sin efecto la indemnización por daños morales fijada en la sentencia en favor del señor Luis María , al entender que éstos no han sido acreditados, y que "la posible afectación por el padre por la ausencia de las menores (siendo el titular de la guardia y custodia) forma parte del injusto, y por tanto no cabe valoración alguna puesto que la sanción queda incluida en la pena". Afirmación esta que se ha copiado literalmente del recurso, y con la que la Sala no puede estar más en desacuerdo. La pena tiene, sin duda, un componente retributivo, pero siempre para el condenado; sostener que también retribuye, y además de un modo pleno, a la víctima -algo que la pena no podría hacer sino por la vía de satisfacer su supuesto ánimo de venganza- más parece un menosprecio hacia aquélla que un razonamiento serio. En cualquier caso, el perjuicio moral que representa para un padre verse alejado ilícitamente de sus dos hijas, sin saber dónde están, cómo se encuentran o siquiera si volverá a verlas es, sin la menor duda, un daño indemnizable; un daño que, también con seguridad, el dinero no puede por sí solo reparar, pero para cuya mitigación la ley no ha hallado, de momento, mejor remedio. Así que, en tanto no se halle, procede en estos casos la indemnización pecuniaria, cuyo importe (12.000 euros) consideramos adecuado vistas tanto la duración de la sustracción como la pericial que acredita los trastornos psíquicos sufridos por el señor Luis María (folios 1257 a 1268 de autos).

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Fidela , contra la Sentencia de fecha 30-7-10 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 132/09, debemos modificar y modificamos la pena de prisión impuesta en ella a la recurrente, que deberá ser la de DOS AÑOS ; confirmando los demás extremos de la resolución apelada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ILDEFONSO CAROL GRAU , en audiencia pública y en el mismo día de su fecha; en presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.