Sentencia Penal Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 46/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 46 / 11

Origen: Diligencias Previas 90-11

Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Rollo de Sala nº 46-11

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 97/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid a diecinueve de Julio de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 46-11 seguido por delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados Justiniano , de nacionalidad paraguaya, con pasaporte paraguayo número NUM000 , hijo de Agustín y de Francisca, nacido en Paraguay el 24 de Agosto de 1991 y Simón , de nacionalidad paraguaya, con pasaporte paraguayo número NUM001 , hijo de Isaac y de Ramona , nacido en Paraguay el 22 de Junio de 1978, en prisión preventiva ambos por esta causa desde el día 12 de Enero de 2011 , representados por Procuradora Sra. Izquierda Labrada y defendidos por el Letrado Sr. Velázquez Gallo , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional, habiendo sido instruida por el juzgado de Instrucción número 43 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 del C. Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, solicitando para los acusados la pena de ocho años de prisión para cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 220.000 ? para cada uno, comiso y destrucción de la droga intervenida y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público, indicando que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 368 del C. Penal ( sin la agravación específica de notoria importancia del artículo 369.1.5 del C. Penal ), al considerar que los acusados no viajaban juntos , ni de común acuerdo, solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión para cada uno de ellos, multa de 55.449 ? , a sustituir por expulsión del territorio nacional de acuerdo a lo señalado en el artículo 89.1 del C. Penal .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 12 de Julio de 2011, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron .

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las manifestaciones que en dicho acto llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional actuantes y de la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición de las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados".

En efecto la defensa, con un sentido lógico y en el loable ejercicio de sus funciones, admitió, ya desde el escrito de conclusiones provisionales , la existencia de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal . La evidencia del transporte dentro del organismo de los acusados de una importante cantidad de droga no admitía otra posibilidad. Por otra parte los propios acusados han reconocido en el acto del juicio oral y público la realidad de dicho transporte y el conocimiento, por ellos, de lo que se transportaba.

Ahora bien, la cuestión a debatir en el presente procedimiento , se centra en determinar si consta acreditado que el transporte de droga de los acusados era conjunto, de común acuerdo y por tanto con una intención común, o, por el contrario, ambos viajaban en el mismo vuelo, pero desconocían la existencia del otro y no eran conscientes de formar parte del mismo envío. En el primer caso, que es la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal, las cantidades de droga que cada uno portaba se sumarían y nos hallaríamos ante la concurrencia del tipo penal del artículo 369.1.5 del C. Penal ( notoria importancia) , por superar el peso de dicha sustancia, conjuntamente , los 750 gramos a que se refiere el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001.

En el segundo caso, y es la tesis sostenida por la defensa, cada acusado desconocía lo que transportaba el otro, incluso ignoraban que cada co acusado transportara droga, no se conocían en origen, se les entregó la droga por persona diferente, en lugar diferente y no formaban parte del mismo envío. En este supuesto sólo concurriría el tipo penal del artículo 368 del C. Penal , ya que la cantidad de cada acusado, por separado, no alcanza, por poco, los 750 gramos netos de cocaína.

Este Tribunal alberga dudas razonables sobre la circunstancia de que los co acusados fueran conscientes de lo que cada uno transportaba y que por tanto formaran parte del mismo envío y lo que es más importante, fueran conscientes de formar parte del mismo envío y asumieran dicha condición de transporte conjunto. Nos explicamos.

A favor de la tesis del Ministerio Público contamos con la evidencia de que ambos acusados viajaban en el mismo vuelo. Igualmente sus billetes habían sido adquiridos en la misma agencia y eran consecutivos. Ambos transportaban una cantidad de droga similar, con idéntica forma de transporte ( bolas en el interior de su organismo) y con parecido nivel de pureza. A la hora de dar sus datos ambos manifestaron vivir en la misma población, Ciudad del Este ( Paraguay).

A favor de la tesis de la defensa contamos con que ambos acusados dijeron no conocerse antes de emprender el viaje ( no hay prueba en contra que lo desacredite). Igualmente ambos acusados describieron una forma de entrega de la droga en diferente lugar y condición y con diferente oferta de dinero a cambio del envío. Manifestaron que la ingesta de droga fue individual, sin que en ello participara el otro acusado. Los asientos del vuelo eran diferentes y los agentes de Policía Nacional actuantes no recordaban que los acusados manifestaran viajar juntos.

En verdad resulta una casualidad casi estadísticamente imposible que dos personas viajen en el mismo vuelo y tengan billetes electrónicos consecutivos y porten una cantidad similar de cocaína en el interior de su organismo. Es decir es más que probable que ambos formaran parte del mismo envío de droga. En pocas palabras , quien les encargó el transporte de droga sí era consciente de que se trataba de un mismo envío.

La cuestión es si, subjetivamente , los acusados eran también conscientes de formar parte del mismo envío y por tanto asumían la parte de droga que el otro transportaba, o por el contrario, formaban parte del mismo envío, sin saberlo y lo conocieron al tiempo de ser detenidos.

Al no constar elemento alguno de prueba de la existencia de tal conocimiento previo por parte de los acusados, al no constar que tuvieran contacto entre ellos antes de proceder al viaje , al no constar que tuvieran tal conocimiento, previo, de que el otro acusado transportaba una cantidad de droga similar, al no constar que ingirieran la droga a la vez, no podemos suponer, en contra de los acusados, que eran plenamente conscientes de formar parte de un mismo envío y que fueran conscientes de ello antes de iniciar el viaje, por lo que, ante la duda , debe considerarse que cada uno asume únicamente la droga que transportaba y en tal concepto ha de operar el reproche penal.

Segundo .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto , que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los acusados eran portadores, y por consiguiente, poseedores, cada uno, de un total de casi 600 gramos de cocaína pura. Se constata , por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico , debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo , elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 , ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La pena básica prevista para estos hechos es la de prisión de 3 a 6 años y sobre ella operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tercero .- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de acuerdo a lo señalado en el artículo 66.1.6ª del C. Penal procede imponer la pena , a cada uno de los acusados, de cinco años de prisión. Dicho precepto permite al Tribunal recorrer la pena en toda su extensión. Se impondrá la pena de cinco años de prisión, que supera, por poco la mitad de la extensión posible. Se justifica, en lo positivo para los acusados en su ausencia de antecedentes penales. En lo negativo hemos de valorar la cantidad de droga incautada. Dicha droga, en cada uno de los casos , casi llega a los 600 gramos. Si tenemos en cuenta que con más de 750 gramos ya estaríamos ante la agravación específica del artículo 369.1.5 del C. Penal y la pena superaría los 6 años de prisión. En consecuencia es razonable imponer una pena algo inferior a la máxima, pero no alejándose en exceso de dicha máxima ( 6 años), ya que la cantidad de cocaína se aproxima a dicho máximo de los 750 gramos. Es por ello que la pena de cinco años se ajusta al perfil personal de los acusados y a la gravedad del hecho cometido. El mismo criterio se fijará en orden a la imposición de la multa proporcional.

No procede la fijación de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al superar la privación de libertad, en el caso de fijarse dicha responsabilidad personal subsidiaria , los cinco años a que se refiere el artículo 53.3 del C. Penal .

En cuanto a la petición de la defensa de aplicación del artículo 89.1 del C. Penal, hemos de indicar que la misma no procede, pues no estamos ante dos personas en situación irregular en España , ya que el delito lo cometieron en el periodo de vigencia de su estancia legal en España como turistas.

No obstante y para el caso de que se considerara que la situación de los acusados, en la actualidad, es de irregularidad, hemos de indicar que el artículo 89.1 del C. Penal obliga al Juez a sustituir, en sentencia, las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la de expulsión del territorio español, si el condenado es un extranjero no residente legal en España. Sólo excepcionalmente y de forma motivada, previa audiencia del Ministerio Fiscal, el Juez puede acordar el cumplimiento de la condena en centro penitenciario en España.

En relación al tema que nos ocupa es conocida la tesis de nuestro Tribunal Supremo , que parte de Sentencia del Tribunal Supremo de 8.7.04, que en definitiva exige un pronunciamiento motivado , no automático por parte del Juez.

Como es de rigor, nuestro Tribunal Supremo exige huir de posiciones automáticas , en las que no se tenga en cuenta ni la naturaleza del hecho, ni las circunstancias personales del autor del hecho. El delito cometido tiene una grave repercusión social como es el de tráfico de drogas.

La gravedad del delito contra la salud pública cometido no sólo cabe hallarla en el evidente riesgo que para la salud conlleva el tráfico de sustancias como la cocaína, sino el efecto criminógeno que la generalización de dicho tráfico genera, siendo así que las personas consumidoras de estas sustancias , movidas por su adicción, se introducen de lleno en el mundo delictivo. Un porcentaje altísimo de los delitos que se cometen en este país, tienen que ver directa o indirectamente con el consumo ilícito de estas sustancias.

De accederse a la expulsión de los penados, que no al cumplimiento de la pena en su país de origen, veríamos defraudada la finalidad de la pena privativa de libertad. Ni habría garantía alguna de reinserción , pues el penado una vez expulsado en su país de origen carece de control alguno, ni se cumpliría el fin de prevención especial y general que ha de llevar toda pena

Ante ello y so pena de dejar en papel mojado la pena impuesta en el presente procedimiento, procede denegar la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión.

Quinto .- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dado el delito cometido no procede conceder indemnización de ningún tipo.

Sexto .- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Simón y Justiniano como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de5 años de prisión, a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 28.110 ? a Simón y multa de 27.336 ? para Justiniano y costas del juicio por mitad e iguales partes. No procede sustituir la pena privativa de libertad impuesta por expulsión. Se le abonará a los acusados el tiempo de privación de libertad.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta sentencia , lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-