Sentencia Penal Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 28/2011 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 28/11-C

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MALAGA

PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 498/10

SENTENCIA Nº 97

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

MAGISTRADOS

Dª María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo

Dª María José Torres Cuéllar

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En la ciudad de Málaga a, 15 de febrero de 2.011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 498/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga , seguidos por un presunto delito de robo con intimidación , contra Carlos Antonio , nacido el día 14-1-1976, natural de Vélez- Málaga (Málaga), hijo de Juan y de Ana, sin antecedentes penales; representado por el Procurador Sr. León Fernández y defendido por el letrado Sr. Cid González. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16-12-10 se dictó por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de esta ciudad, Sentencia, cuyo relato fáctico es el siguiente: " Que el día 12 de Enero de 2010 sobre las 12.00 horas el acusado Carlos Antonio , en situación de prisión provisional desde el día 8 de marzo de 2010, con el propósito de obtener un beneficio económico que no lo corresponde, se introdujo en el establecimiento Golosinas Ana García situado en la calle Ros Alférez de Torre del Mar propiedad de Ruth , solicitando a la empleada que se encontraba en el mismo, Caridad , que le diere un caramelo, manifestándole ésta que lo tomara del mostrador, precisándole el acusado que quería uno de los que se encontraban en la estantería, momento en el que el acusado, aprovechando que la empleada se había agachado para tomarlo de la estantería, se introdujo detrás del mostrador y empujando a ésta contra una silla giratoria de ruedas le colocó una navaja en el costado a la vez que le manifestó "Hija de puta, te rajo", procediendo a continuación personalmente el acusado a abrir la llave de la caja registradora apoderándose de los 800 euros que se encontraban en su interior, fruto de la recaudación del cobro de las mercancías suministradas a los quioscos, y un ordenador portátil que se encontraba en el mostrador propiedad del marido de la propietaria Emilio , huyendo a continuación del establecimiento.

La empleada Caridad salió a la calle gritando "me han robado, me han robado" y acudió al local comercial próximo al suyo manifestando a su vecina lo acontecido y pidiéndole que llamara a la policía, a la vez que inició la persecución del acusado al que siguió corriendo por la calle y una vez que lo alcanzó, lo agarró por la chaqueta reclamándole la devolución de lo sustraído, arrojándola éste contra un coche estacionado en la zona, a la vez que le manifestó "Déjame hija de puta, que te rajo", exhibiéndole con ánimo intimidatorio la navaja antes referida, logrando huir del lugar.

No se han ocasionado lesión alguna y no se han recuperado los efectos sustraídos por los que no se efectúan reclamación civil, a la vista de que han sido resarcidos por la compañía aseguradora."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Antonio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de 3 años y 6 meses de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procésales."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes, recurso que se tuvo por formalizado dándose traslado por plazo común de diez días a las demás partes para alegaciones, con el resultado que obra en autos. Elevándose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia, y pasando los autos a la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª María José Torres Cuéllar para, previa deliberación de la Sala, dictar la resolución que corresponda, en la que no se ha acordado celebrar vista como interesaba la parte apelante, al no existir prueba que practicar ni revestir la causa complejidad alguna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada del recurrente, articula su recurso esencialmente en el error en la valoración de la prueba en el que incide la Juzgadora " a quo", y en relación con ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y del principio indubio pro reo, solicitando la absolución de su defendido, o subsidiariamente que se rebaje la condena a 2 años de prisión por un delito de robo del art. 242.1 CP. A cuyo efecto viene a alegar, sintetizando, que se ha condenado a Carlos Antonio en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente, toda vez que; primero, existen serias contradicciones en cuanto a la existencia del arma en las declaraciones hechas por la víctima, basándose la condena exclusivamente en la declaración de la testigo Sra. Valle , quien no ve ninguna navaja en manos del acusado; segundo, que ante las irregularidades cometidas en el trámite del reconocimiento fotográfico, al no efectuarse de manera veraz, regular e indubitada - lo que le resta de todo valor-, así como el resultado que arroja la rueda de reconocimiento en el que ninguna de las testigos reconoce al acusado, con la sorpresa de que un año después si lo hacen, no cabe más que concluir que la defectuosa práctica de la identificación vició y contaminó el reconocimiento que después se practicó en el acto del juicio; y tercero, que se da noticia de un posible autor al que no se le ha tomado declaración. A todo ello se opuso el Ministerio Fiscal, que uno por uno fue combatiendo los argumentos impugnatorios del recurso, para concluir peticionando la confirmación de la sentencia apelada por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Respecto a la presunción de inocencia, la STS de 23 May. 2007, rec. 416/2007 , haciéndose eco de la STC. 123/2006 de 24.4 , recuerda que, en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE : «se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5 )".

En atención a lo anterior, no se puede aceptar la alegación del recurrente, tratando de imponer su criterio, legítimo, si, pero parcial, sobre el objetivo e imparcial de la Juzgadora " aquo". En el presente supuesto, ha existido prueba de cargo, válidamente practicada en el acto del juicio al haber sido realizada con sometimiento a las garantías procésales, y ha sido considerada de cargo y suficiente para acreditar la culpabilidad de Carlos Antonio en el delito imputado de robo con intimidación y uso de navaja. La sentencia condenatoria se ha basado en las declaraciones de la víctima y la testigo presencial como prueba de cargo entendiendo que en las mismas se han dado los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia. Así y por lo que hace a la existencia de instrumento peligroso empleado, y visionado el CD del acto del juicio, en modo alguno cabe incardinarlo como pretende la defensa en el testimonio de Doña. Valle , a la que se refiere en el recurso, pues cierto es que según declara no vio la navaja, sino en las contundentes manifestaciones de la propia denunciante, Caridad , víctima del robo, quien manifestó tanto en sede policial como judicial , y así mantuvo en el acto del juicio con rotundidad que el acusado le amenazó con una navaja cuando se encontraban dentro de la tienda, que se la puso en el costado, y la sintió, siendo después cuando salieron a la calle, y la arroja contra un coche, cuando puede verla perfectamente, que no era muy grande, "chiquita" de unos 20 cm, a lo que el acusado le dijo, "déjame que te pincho, hija de puta", notando un pinchazo. Por lo que no puede sino decaer estrepitosamente tal motivo de apelación. Como todo lo que al hilo argumenta entorno a la calificación jurídica, pues si bien se comete un error en el Fundamento de Derecho Primero, al citar solo el art. 242.1º del CP , se trata de una mera omisión material, pues tanto en los hechos probados, donde se contiene solidamente el uso de la navaja, como en el susodicho fundamento que al desgranar cada uno de los elementos del tipo dedica un amplísimo párrafo al uso de arma, como en el Fundamento de Derecho Segundo, analizando la prueba las pruebas, y en el Cuarto, que al aplicar la pena señala el art. 242.1º y su apartado 2º del CP, no permite albergar la más mínima duda de que acreditado el uso de arma peligrosa, se condenó acertadamente por el subtipo agravado, lo que no procede revocar.

TERCERO.- A continuación, en cuanto a la identidad del autor de los hechos, otro tanto cabe decir, pues cometidos los mismos en presencia de dos personas, la victima y la encargada de la tienda contigua, ambas son coincidentes en señalar al acusado como la persona que cometió el robo. Manifestaron dichas testigos, a preguntas, tanto del Ministerio Público, de la defensa y de la misma Juzgadora " a quo" que no tuvieron ninguna duda al identificar al acusado en el reconocimiento fotográfico, y las que le asaltaron en la rueda de reconocimiento, fue porque había habido cambios en su fisonomía, de todo lo cual se da puntal cuenta en la resolución apelada, y conforme se comprueba por este Tribunal, son firmes y claras al declarar que fue Carlos Antonio , como manifiesta la dependienta, quien entró en su tienda, le colocó una navaja en el costado, se llevó la recaudación de la caja, y un ordenador portátil, salió corriendo, forcejeó con ella, y le volvió a amenazar mostrándole el arma, y que no tenía duda que fue él.

Mª Carmen, por su parte, declaró que lo conocía porque ya había estado en su tienda en dos ocasiones pidiendo limosna, la última el día de los hechos, justo antes de entrar en el kiosco de al lado, que le vio perfectamente cuando salió corriendo con el ordenador, y el forcejeo con la denunciante. He interrogadas sobre como se practico el reconocimiento fotográfico, afirmaron que entraron solas, primero una y después la otra sin tener comunicación alguna, por lo que el relato del recurso acerca de la forma en que se llevó a cabo la identificación del acusado a través de las fotografías que les fueron mostradas por la policía, y que en ningún caso hubo sugerencia o indicación por parte de los policías para el reconocimiento del acusado, decae. Ningún defecto se observa en las diligencias policiales realizadas para la identificación del acusado, pero, con independencia de esos reconocimientos fotográficos positivos, practicados en comisaría, el del acto del juicio oral no deja lugar a duda alguna, y las posibles que hubiera en reconocimientos en rueda, quedan despejadas, habida cuenta que quedan explicadas por estas a la vista del cambio de aspecto del acusado, no obstante lo cual, es identificado por la testigo Mª Carmen, resultando positivo, y fueron ratificados en la vista oral del juicio. En la STS 503/2008, de 17 de julio , se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

Volviendo al caso que nos ocupa, se verificaron unos iniciales reconocimientos fotográficos, en los que no consta que se omitieran las garantías de neutralidad e imparcialidad que ha de tener una diligencia de esa índole. A estas diligencias de investigación policial, se suma el grado de certeza alcanzado en el acto del juicio oral, decayendo en la víctima las dudas que ya expresó en su día acerca de la identificación en la rueda de reconocimiento. Debe desestimarse pues, el motivo.

Y por último, de nada sirve a los efectos absolutorios interesados, el testimonio de Paulina , tía de la esposa del acusado, apuntando la existencia de una persona que se autoinculpa del robo, sin más, pues, amen, de que ello no ofrece mínima garantía de veracidad, en modo alguno vendría a introducir error en la identificación del acusado, cuando ha sido reconocido plenamente y sin atisbo de duda por las testigos, quienes negaron rotundamente que el que se dice por la defensa, fuera el autor de los hechos enjuiciados.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga de fecha 16-12-10 en el Procedimiento Abreviado nº 498/10 que da lugar al presente rollo de recurso de apelación, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.