Sentencia Penal Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 14/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 97/11

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de 2011.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa Sumario número 0000014/2010 instruida por el Juzgado de Primera Instancia No 2 (antiguo P. Inst. e Instr. No 2) de Arona, con el número 0000001/2010 , por el presunto delito de agresiones sexuales, contra D. /Dna. Aquilino , nacido el 12 de marzo de 1976, hijo de Desconocido y de Desconocido, natural de Icod De Los Vinos, con domicilio en Carretera DIRECCION000 , NUM001 a Santiago del Teide, con DNI núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y Sofía como acusadora particular , representada por el Procurador de los Tribunales Dna Montserrat Padrón y defendida por el Letrado D. José Francisco Rodríguez Pérez y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. MARIA DE LA PALOMA AGUIRRE LOPEZ y defendido D. /Dna. SILVIA GONZÁLEZ ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los art. 178, 179 y 180, 1, 3a del CP o alternativamente un delito de abusos sexuales continuado de los art. 181.2 y 4 del CP , acusando en concepto de autor a Aquilino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 14 ANOS DE prisión en el primero de los caso y 10 ANOS DE PRISIÓN en el segundo, accesoria y las costas. Para ambos supuesto solicita pena de prohibición de aproximarse y comunicarse por 20 y 15 anos respectivamente.

En concepto de responsabilidad civil solicita 12.000 euros por danos morales.

SEGUNDO.- La Acusación Particular tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los art. 178, 179 y 180, 1, 3a del CP , acusando en concepto de autor a Aquilino , concurriendo la agravante de lugar del art. 22.2 del CP , solicitando se le impusiera la pena de 15 ANOS DE prisión, accesoria y las costas. Solicita pena de prohibición de aproximarse y comunicarse por 10 anos.

En concepto de responsabilidad civil solicita que se indemnice a la victima en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los danos psicofísicos sufridos .

TERCERO.-. La defensa del procesado solicitad la libre absolución de su representado.

Hechos

Son hechos probados y así se declara: "El acusado Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en fechas no determinadas , comprendidas entre los anos 2005 y 2007, mantuvo diferentes encuentros de carácter sexual, también indeterminados (fijados entre cuatro y diez) con Dna. Sofía , mayor de edad , que a la fecha de los hechos tenía reconocida por la dirección general de sevicios sociales de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, una minusvalía de 67 %, con retraso mental leve-moderado.

No ha quedado acreditado que el procesado hiciera uso de la fuerza o de la violencia para propiciar o mantener con la Sra. Sofía los referidos actos.

Los encuentros sexuales se producía cuando el procesado acudía a la Plaza de Puerto Santiado, donde recogía en su vehículo, en unas ocasiones a Sofía , en otras a ella y a su hermano Jonás ( también con minisvalía , en su caso del 65%) y se dirigía a diferentes descampados de la Isla, ( Teide, Playa de las Américas, Punta Blanca y Monte Chio). En el interior del vehículo practicaban sexo oral, anal y vaginal consentido por la Sra. Sofía . En las ocasiones en la que eran acompanados por Jonás, éste era invitado a abandonar el vehículo.

En los primeros meses del ano 2007 Sofía sufrió un empeoramiento de su salud tanto física como mental , no quedando acreditada la relación entre dicho empeoramiento y los hechos denunciados los días 20 y 30 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la Acusación Particular como el Ministerio Fiscal ( de forma alternativa) solicitan la condena del procesado como autor de un delito de agresión sexual .

El Tribunal Supremo ya en Sentencia de 26 de enero de 2.004 declaró que el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado a la libertad de una persona con violencia o intimidación y que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima.

Dada la indeterminación de fechas de los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en cualquier caso referidas a los anos 2005-2007 y siendo los hechos denunciados en el ano 2009 (junio) resulta evidente que no existen vestigios o signos físicos de tal violencia en la persona de la presunta víctima lo cual nos conduce a la necesidad de acudir a la prueba testifical para la determinación de su concurrencia.

Así las cosas de las declaraciones de Sofía y Jonás practicadas en el plenario en modo alguno se puede inferir que el procesado hiciera uso de fuerza física o intimidación para lograr doblegar la voluntad de la presunta víctima. Así Sofía se limita manifestar que "él la obligaba agarrándola por los brazos" , también explica " que la primer vez Tono le dijo que si quería ir a tomar un refresco , que no la obligó , pero en vez de llevarla (entendemos a tomar el refresco) la llevó a Punta Blanca" , por su parte Jonás , que en ningún momento afirma haber visto tal acción de "agarrar por los brazos" relata los encuentros con el procesado con expresiones tales como "solíamos ir en su furgoneta...subiamos para dar una vuelta... ellos se marchaban y me dejaban sólo" por tanto todas ellas expresiones que denotan ausencia de violencia o de intimidación para lograr que ambos subieran al vehículo y en menor medida para doblegar la voluntad de Sofía .

A mayor abundamiento , y a pesar de relatar Sofía que las mayoría de las veces el procesado la indroducía en el vehículo agarrándola fuertemente de los brazos y que ello ocurría en un lugar público , cual es, la Plaza de Puerto Santiago, no existe ningún testimonio que avale dicha circunstancia, es más los testigos Fabio y Araceli , padres de la presunta víctima no apreciaron signos de violencia en su hija en la fecha en que los hechos "debieron acontecer" ni tampoco cambios significativos en su carácter dado que, como se ha hecho constar en los hechos probados de esta sentencia, el empeoramiento en cuanto a comportamiento e ingresos en Centro Hospitalario datan del ano 2007, cuando presuntamente los actos se venían produciendo desde el ano 2005, además de constar que el mismo fue provocado por discusiones con companeras de clase y por el fallecimiento de algunos familiares.

SEGUNDO.- Desestimada la concurrencia de violencia o intimidación nos encontraríamos pues en el marco de los abusos sexuales debiendo determinarse si el consentimiento prestado por Sofía para la realización de actos de contenido sexual es o no eficaz y en definitiva si un retraso mental leve-moderado configura un trastorno mental en el sentido del art.181. 2. CP .

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo en recientes sentencias de 25 de mayo de 2009 y 3 de noviembre de 2010 ( entre otras) tiene establecido que, en principio, las personas que arrojan un coeficiente de inteligencia del 51 al 70 % son consideradas normales y, por lo tanto, imputables a los efectos del art. 20. 1a CP , de ello conluye que tales personas tienen capacidad para comprender el sentido de sus acciones y para dirigir las mismas de acuerdo con esa comprensión.

Es claro entonces que una interpretación consecuente del art. 181.2 CP debería admitir que las personas que obran dentro de los límites de la capacidad de culpabilidad, en este caso el 67%, no deberían ser consideradas incapaces de emitir un consentimiento válido, dado que en principio, pueden comprender y dirigir sus acciones.

También es cierto que la jurisprudencia admite la posibilidad de una consideración casuística de la capacidad de cada sujeto.

Debemos pues puntualizar que el hecho de que Sofía tuviese un reconocimiento administrativo (que no judicial) de minusvalía no quiere decir que careciera de todo conocimiento sobre la naturaleza de la sexualidad ni que careciera de toda capacidad de elegir.

En relación a la sexualidad, como instinto que es, en cuanto a su conocimiento y apetencia no queda automáticamente afectada aun en los supuestos de declaración judicial pues ésta se refiere a la realización de negocios jurídicos o para regir la vida.

En definitiva lo que debemos de discernir es si tuvo el suficiente nivel de conocimiento y consentimiento para autodeterminarse y disponer libremente de su cuerpo con fines sexuales y no verse convertida, sin su consentimiento, en un simple objeto sexual para satisfacción de la otra persona, pues es evidente que si se da esta situación en la víctima, su libertad sexual, su capacidad de decidir en este ámbito está anulada y ello explicaría la protección penal que el ordenamiento le dispensa.

Pero si por el contrario, se comprueba que no obstante su retraso mental, en la esfera de la disposición sexual, tuvo el suficiente conocimiento y consentimiento como para decidir, entonces carecería de justificación la protección del Código Penal.

Conviene hacer constar que la inmediación que siempre facilita la labor valorativa de los tribunales, en este supuesto se ve mermada por dos circunstancias, de una parte el transcurso del tiempo, pues la testigo según nos manifiestas (hecho no acreditado documentalmente , sólo declarado por la madre) en la actualidad tiene un discapacidad del 87 % , es por ello que no tiene idéntico discernimiento que en la fecha de los hechos (su minusvalía era entonces de un 67%) y por otra parte, como ya apuntábamos una cosa es determinar su capacidad y comprensión verbal o gesticular y otra la de deteminación en la esfera sexual, más básica que la anterior.

Ya entrando en el estudio de las actuaciones aparecen una serie de datos que estimamos relevantes en orden a formar convicción sobre la existencia de una efectiva capacidad de decidir en Sofía , pues de una parte siempre ha estado escolarizada teniendo estudios hasta 3o de la ESO y cursos de informática (según ella misma manifestó), igualmente a la fecha de los hechos ya había mantenido relaciones sexuales con otros hombres, manifestándonos su madre que se le practicó un aborto cuando contaba 19 anos de edad y que ha tomado anticonceptivos en alguna ocasión. Igualmente en la entrevista a los efectos de informe psicológico Sofía relata encuentros sexuales "repetidos" con un vigilante en un Hotel , a los cuales ella también parece atribuir el carácter de "obligados" y ello a pesar de acudir voluntariamente a las citas que el hombre le proponía.

Hay que destacar que en el plenario ella reconoció saber lo que es el acto sexual.

En esta específica situación, considera esta Sala que existen datos y evidencias para concluir que en lo referente a la disposición de su cuerpo con fines sexuales, Sofía tenía un suficiente conocimiento para comprender su significado y alcance y que en esa situación tuvo suficiente libertad para decidir, como lo había hecho en otras ocasiones, lo que elimina la situación de abuso sexual y por tanto el reproche penal.

TERCERO.- En orden a las costas procesales, se declaran de oficio en virtud de lo dispuesto en el art. 123 del CP y 240 de la LECr.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

FALLO

Fallo

ABSOLVEMOS a Aquilino de los delitos continuados de agresión sexual y abuso sexual por los que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.