Sentencia Penal Nº 97/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 170/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00097/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N-SALA DE VISTAS Nº 1 EN PLANTA 2ª

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 51 2 2010 7010100

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000170 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2010

RECURRENTE: Jose Luis

Procurador/a: Mª JOSÉ MENENDEZ ALONSO

Letrado/a: JOSE ANTONIO GARCIA SALGADO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 97/2012

PRESIDENTE ILMA. SRA.

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

DON JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO

En OVIEDO, a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 8/10 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés (Rollo de Sala 170/11), en los que aparece como apelante: Jose Luis representado por la Procuradora Doña María José Menéndez Alonso bajo la dirección Letrada de Don José Antonio García Salgado y como apelado: EL MINISTERIO FISCAL ; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dicto sentencia en fecha 20 de junio 2011 , cuya parte dispositiva literalmente dice: " FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado, Jose Luis , como autor responsable de un delito de Quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de siete meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 6 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso presentado por la defensa procesal de Jose Luis se alega en primer lugar la infracción del art. 5 CP , estimando ausencia de dolo o culpa y de tipicidad de la conducta desarrollada por el condenado en primera instancia por un delito de quebrantamiento de medida cautelar; en particular defiende la parte apelante que la comunicación vía sms efectuada por Jose Luis en la que solicitaba a Matilde que le perdonase resulta atípica a tenor del referido delito. Como segundo motivo de apelación alega la parte apelante la indebida inaplicación de la figura del error de prohibición vencible, al considerar, que Jose Luis desconocía que su conducta determinase la existencia de infracción penal alguna.

SEGUNDO .- Los elementos configuradores del delito de quebrantamiento de condena o media cautelar de del art. 48 CP son los siguientes: 1º) La existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar al acusado. 2º) El conocimiento de dicha medida por parte del acusado, por lo que se requerirá su previa notificación hecha además con los apercibimientos oportunos en caso de infracción de la misma. 3º) El incumplimiento de la medida por su parte, de forma consciente y voluntaria, pues es indudable la naturaleza dolosa del tipo, lo que sólo excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, pero sólo por creer éste y así estar acreditado, que la medida ha quedado judicialmente sin efecto. Tales requisitos concurren en el presente caso pues, estando vigente la orden de alejamiento adoptada por el Juzgado de instrucción número 2 de Avilés se comunicó su existencia y duración al ahora apelante; conocía por tanto que la medida cautelar estaba plenamente vigente, cuestión que no niega. El precepto penal no admite excepciones derivadas del concreto contenido de la comunicación; en caso de aceptar dicha posibilidad entraríamos en un peligroso juego de valoraciones acerca de cada una de las expresiones y su verdadero significado, contexto, límites, etc., práctica que podría terminar por poner en entredicho el sentido y contenido del propio precepto. Por ello conviene recordar que el tipo penal no castiga determinadas comunicaciones, sino todas o cualquiera sin ninguna excepción. Ello está directamente relacionado con el bien jurídico que el precepto pretende proteger que no es tanto la seguridad y tranquilidad de la otra parte -que podrá verse afectada o no-, sino el cumplimiento de las resoluciones judiciales en orden a la ejecución de determinadas penas o medidas cautelares. Más precisamente el Tribunal Supremo (vid. por ejemplo la sentencia de 15-2-1999 ) reconoce que el bien jurídico protegido es la efectividad de los pronunciamientos judiciales, en orden a la ejecución y cumplimiento de determinadas penas o de ciertas medidas cautelares. Se ha llegado a decir que en realidad el delito de quebrantamiento de condena, especialmente con relación a este tipo de penas privativas de derechos, no es sino una modalidad del delito de desobediencia a las órdenes de la autoridad judicial. En definitiva el mensaje sms del ahora apelante y la consiguiente comunicación con Matilde afectó sin duda al bien jurídico descrito, en la medida que significó un incumplimiento de una medida cautelar impuesta judicialmente, sin que sea preciso en absoluto valorar el contenido de dicha comunicación. El rechazo de la pretensión de la parte apelante se hace aún más evidente desde que se ha asentado la doctrina, según la cual en los casos de quebrantamiento de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, no queda excluida la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ; si se rechazan como forma de exclusión de la responsabilidad penal los supuestos de aproximación o comunicación por una supuesta reconciliación, que se supone también pacífica, y con el consentimiento de ambas partes, mayor rechazo deberá obtener la comunicación ahora analizada, en la medida en que en la misma está ausente el consentimiento de la víctima. Por todo ello sólo cabe la desestimación del recurso.

Afirmado el carácter típico, antijurídico y culpable de la conducta ahora analizada nada obstaría para que el contenido del mensaje pudiera ser tenido en cuenta a la hora de determinar la pena aplicable y por ello, el mensaje de arrepentimiento (real o simulado) que se desprende del sms enviado por Jose Luis a Matilde podría ser un factor para optar por la pena mínima legalmente prevista); sin embargo dicha posibilidad ante este tipo de mensajes debe ser valorada con máxima cautela, más si tenemos en cuenta que el arrepentimiento (real o aparente) puede formar parte de uno de los ciclos de la violencia (el llamado efecto luna de miel), como tercera fase del referido ciclo a partir del cual, una vez conseguido el perdón de la víctima, adquiere de nuevo seguridad en la relación y se reinicia de nuevo el ciclo de la violencia.

CUARTO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose su recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del CP art. 240 de la LECr .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Luis contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en actuaciones de Juicio Oral nº 8/10 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.