Sentencia Penal Nº 97/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 6/2009 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00097/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 97/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON JESÚS SOUTO HERREROS.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ISABEL BUENO TRENADO.

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).

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Procedimiento ordinario núm. 6/2009.

Procedimiento de origen: Sumario núm. 1/2009.

Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Don Benito.

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En Mérida, a veintisiete de abril de dos mil doce.

La Sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, correspondiente al rollo de la Sala núm. 6/2009, dimanante a su vez del procedimiento sumario núm. 1/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Don Benito, sobre delito contra la salud pública, contra D. Luciano , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, con NIE nº NUM000 , actualmente en situación irregular en España y en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Francisco Soltero Godoy y defendido por el letrado D. Miguel Iñigo Astorquia Soto, y contra Dña. Camila , de nacionalidad rumana, con NIE nº NUM001 y, actualmente, en libertad por esta causa, representada por la procuradora Dña. Yolanda Corchero García y defendida por el letrado D. Miguel Ángel Trigo González; habiendo sido parte, en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública mediante sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal (C.P .), considerando responsables a los acusados, D. Luciano y a Dña. Camila , en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se les impusiera la pena de 13 años de prisión y multa de 300.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del C.P ., en caso de impago de dicha multa, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Asimismo, solicitó el decomiso de las sustancias y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en trámite de calificación provisional, mostraron su disconformidad con las conclusiones provisionales emitidas por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de los mismos.

TERCERO.- Celebrado el acto de juicio oral el día 25 de abril de 2.012, a su inicio, el Ministerio Fiscal redujo la pena de prisión solicitada inicialmente, fijándola en 9 años. Las defensas interesaron como cuestiones previas la nulidad de las entradas y registros acordadas durante la instrucción mediante sendos autos de fecha de 25 de julio de 2.007. Asimismo, impetraron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal . Concluido aquél, tanto el Ministerio Fiscal, como las defensas de los acusados, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales de trámite.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado, D. Luciano , de nacionalidad colombiana, con NIE nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, se dedicó, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, durante, al menos, los meses de enero a julio del año 2.007, a la venta de cocaína en la vivienda que compartía con su compañera sentimental, Dña. Camila , sita en la PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , de la localidad de Don Benito. En este inmueble confeccionaba las papelinas para su venta al menudeo. Asimismo, D. Luciano utilizaba la vivienda propiedad de su hermana, Dña. Rafaela , sita en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 , de la localidad de Don Benito, como almacén de la cocaína.

En la referida época acudían numerosas personas a la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , con el único propósito de adquirir dicha sustancia.

En virtud de los autos de fecha de 25 de julio de 2.007 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Don Benito, se autorizó la entrada y registro en sendos domicilios.

Efectuadas dichas diligencias el día 25 de julio de 2.007, a las 10.30 horas y a las 13.20 horas, respectivamente, se intervinieron, entre otros, 1.830 euros en efectivo, dos vehículos, joyas, móviles, una cámara de fotos, otra de vídeo, una balanza de precisión, bolsas de plástico, una navaja, 750 gramos de sustancia de corte y las siguientes muestras de sustancias, cuyo contenido y composición es el que siguiente:

· Muestra nº 1. Peso neto = 31,87 gramos. Resultado: Fenacetina (riqueza, 49,16%; equivalente a 15,66 gramos) y Cocaína (riqueza, 39,75%; equivalente a 12,67 gramos).

· Muestra nº 2. Peso neto = 4,12 gramos. Resultado: Cocaína (riqueza, 75,71%; equivalente a 3,12 gramos).

· Muestra nº 3. Peso neto = 517,00 miligramos. Resultado: Cocaína (riqueza, 65,46%; equivalente a 338,43 miligramos).

· Muestra nº 4. Peso neto = 7,00 gramos. Peso medio envoltorio = 466,7 miligramos. Resultado: Fenacetina (riqueza, 3,155%; equivalente a 0,22 gramos) y Cocaína (riqueza, 70,25%; equivalente a 4,92 gramos).

· Muestra nº 5. Peso neto = 12,46 gramos. Peso medio envoltorio = 498,4 miligramos. Resultado: Fenacetina (riqueza, 44,05%; equivalente a 5,49 gramos) y Cocaína (riqueza, 43,83%; equivalente a 5,46 gramos).

· Muestra nº 6. Peso neto = 7,92 gramos. Peso medio envoltorio = 495 miligramos. Resultado: Fenacetina (riqueza, 2,44%; equivalente a 0,19 gramos) y Cocaína (riqueza, 74,85%; equivalente a 5,93 gramos).

· Muestra nº 7. Peso neto = 9,75 gramos. No se ha detectado presencia de sustancias estupefacientes.

· Muestra nº 8. Peso neto = 33,67 gramos. No se ha detectado presencia de sustancias estupefacientes.

· Muestra nº 9. Peso neto = 4,35 gramos. No se ha detectado presencia de sustancias estupefacientes.

· Muestra nº 10. Peso neto = 357,2 miligramos. Resultado: Paracetamol (riqueza, 2,05%; equivalente a 7,32 miligramos), Fenacetina (riqueza, 60,62%; equivalente a 216,53 miligramos), Cafeína (riqueza, 0,22%, equivalente a 0,78 miligramos), Lidocaína (riqueza, 1,36%, equivalente a 4,85 miligramos) y Cocaína (riqueza, 19,90%; equivalente a 71,08 miligramos).

· Muestra nº 11. Peso neto = 426,38 gramos. Resultado: Cocaína (riqueza, 76,94%; equivalente a 328,06 gramos).

· Muestra nº 12. Peso neto = 1.710 gramos. Resultado: Cocaína (riqueza, 75,23%; equivalente a 1.286,43 gramos).

· Muestra nº 13. Peso neto = 578,27 gramos. Resultado: Fenacetina (riqueza, 98,27%; equivalente a 568,26 gramos).

· Muestra nº 14. Peso neto = 12,16 gramos. No se ha detectado presencia de sustancias estupefacientes.

· Muestra nº 15. Peso neto = 19,65 gramos. No se ha detectado presencia de sustancias estupefacientes.

· Muestra nº 16. Peso neto = 16,81 gramos. No se ha detectado presencia de sustancias estupefacientes.

La cocaína ocupada tendría un valor aproximado en el mercado clandestino de 59.544,22 euros, al por mayor en kilogramos, 207.810,78 euros, en la venta al por menor en gramos, y 296.298,13 euros, en la venta al por menor en dosis, siendo el número total de éstas 19.856.

SEGUNDO.- No queda probado que la acusada, Dña. Camila , de nacionalidad rumana, con NIE nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, hubiera tenido conocimiento de la existencia de aquellas sustancias, ni que las haya transmitido a terceras personas.

TERCERO.- Por estos hechos, los acusados estuvieron en situación de prisión preventiva. D. Luciano , desde el día 27 de julio de 2.007 hasta el día 16 de febrero de 2.011, y Dña. Camila , desde el día 27 de julio de 2.007 hasta el día 5 de diciembre de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 en relación con el artículo 369.1.5ª del Código Penal (C.P .), cometido con sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína.

De tal delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado D. Luciano , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P ., como valora esta Sala tras la celebración del juicio oral, ponderando los parámetros que fija el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como cuestión previa, las defensas plantearon la eventual nulidad de las entradas y registros domiciliarios practicados durante la instrucción, con fecha de 25 de julio de 2.007. Se invoca el extravío del DVD que sirvió de base para acordar esas diligencias.

Tal alegato fue rechazado por este Tribunal, pues, no es del todo correcto. El referido DVD tan sólo constituye parte del soporte fáctico que el juzgado de instrucción valoró para acceder a los registros. Además, se aportó al instructor un oficio policial en el que se plasma el seguimiento personal desplegado por los agentes actuantes, relatando los hechos que habían observado hasta el momento, de los que se puede inferir, racionalmente, indicios de un presunto tráfico ilegal de drogas. Ante esa noticia criminis, basada, no sólo en un soporte de grabación digital, sino en la labor personal y de percepción directa que realizaron los agentes, resultaba adecuada, necesaria y proporcional la decisión judicial y la práctica de los registros -constituyen un medio idóneo de averiguación y constatación de tales hechos-, con lo que no cabe asumir nulidad alguna.

TERCERO.- Rechazado ese óbice formal, y descendiendo al fondo del asunto, el resultado de la prueba practicada en el plenario, a instancia de la acusación, reviste un contenido suficientemente incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del Sr. Luciano .

Así, se cuenta con la documental que figura en las actuaciones, reproducida en el juicio oral, en lo que se refiere a los antecedentes y datos de identificación de los acusados, así como a su situación personal.

La posesión de la sustancia estupefaciente intervenida, así como las circunstancias de su aprehensión, están igualmente acreditadas por la prueba documental -actas de las entradas y registros levantadas bajo la fe pública de la secretaria judicial-. De igual modo, la naturaleza de la sustancia estupefaciente, su peso, pureza y valor, aparecen acreditados a través del informe del Instituto Nacional del Toxicología y los informes policiales unidos a la causa. El hecho de que aquélla pudiera generar hasta 19.856 dosis, en su venta al por menor, permite incardinar el delito en la modalidad prevista en el artículo 369.1.5ª C.P .

A lo anterior se agrega, por su relevancia, la sincera declaración del Sr. Luciano , quien confiesa haber estado en posesión de la droga incautada en los dos domicilios. Las posibles dudas que sobre su efectiva preordenación al tráfico pudieran suscitarse, quedan totalmente despejadas, no sólo por su ingente cantidad -impensable para un autoconsumo usual-, sino, además, porque se cuenta con declaraciones tan contundentes y verosímiles como las que vierten los agentes del Grupo Operativo de la Policía Nacional de Don Benito con números de identificación profesional NUM008 y NUM009 , quienes, no sólo intervinieron en los registros, sino que habían seguido al Sr. Luciano desde hacía tiempo, y revelan que numerosas personas acudían con frecuencia al domicilio que aquél ocupaba en la PLAZA000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , llamando al telefonillo del portal, tras lo cual el acusado bajaba inmediatamente, les abría la puerta y, a oscuras, en el mismo portal, les atendía unos instantes, despidiéndose seguidamente de ellas. En alguna ocasión, incluso vieron como varias personas ya iban sacando dinero, antes de entrar en el portal.

Con esas pruebas directas, el tránsito del acto de la tenencia y su vocación al tráfico de la droga, quedan probados sin dudas, debiendo responder el Sr. Luciano por el reproche criminal que se le exige en esta causa.

CUARTO.- Distinta suerte corre la acusación frente a la Sra. Camila .

A partir de su declaración, la del coacusado y la de su antiguo empleador, lo único que puede colegir con cierta seguridad este Tribunal, es que ambos acusados mantenían una relación sentimental, iniciada unos meses antes de que se practicaran los registros domiciliarios. Efectivamente, convivían en el domicilio sito en la PLAZA000 , en el que se ha probado que el Sr. Luciano vendía la droga, y del que, además, la Sra. Camila era arrendataria.

Sin embargo, el hecho de que aquélla conociera la existencia de la droga y la actividad a la que se dedicaba el Sr. Luciano , así como su participación en la misma, no queda probado de manera acabada, a juicio de esta Sala. Téngase en cuenta que trabajaba, incluso de noche, permaneciendo fuera de la vivienda la mayor parte del día y que, en los registros, la droga no estaba a la vista en la vivienda, sino en el interior de algunos bienes muebles, donde bien pudo esconderlos su pareja, sin percatarse la Sra. Camila de su presencia.

Es más, ninguno de los agentes de Policía que deponen en el plenario la vieron abriendo el portal o atendiendo a los compradores que llamaban a su domicilio, y admiten que las llaves del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 de Don Benito, las hallaron en una mochila, que no pueden asegurar pertenecieran a la acusada.

Por todo ello, y aunque en algún punto la Sra. Camila quedó desautorizada en sus afirmaciones -por ejemplo, cuando manifestó desconocer la vivienda de la CALLE000 y, sin embargo, las testificales de los agentes de policía evidencian lo contrario-, ello no es más que un dato accesorio, sin que el restante acervo probatorio avale con certeza que tuviera conocimiento o participación en los hechos que aquí se enjuician, por muchas dudas que intente sembrar la acusación. A falta de más prueba ad hoc, ha de imperar el principio del "in dubio pro reo", y la absolución de la Sra. Camila en este proceso.

QUINTO.- Como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª del Código Penal para el autor de este delito, la cual, se acoge y, además, como atenuante muy cualificada.

El concepto de "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere una específica valoración en cada caso. Viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones bastantes que lo justifiquen. En el supuesto que ahora nos ocupa, los hechos enjuiciados comenzaron a investigarse por el Juzgado de instrucción en julio de 2.007, y se juzgan en abril de 2.012, sin que se trate de un procedimiento con gran número de acusados, ni de una complejidad especial, ni la parte inculpada se halla colocado en situación de rebeldía, por lo que la Sala entiende que ha de aplicarse aquélla. Si bien la dilación que apreciamos, no llega a extremos absolutamente intolerables -como ocurre en algunas causas que se paralizan años enteros, sin la práctica de diligencia alguna-, sí justifica que como atenuante cualificada, al menos, se rebaje la pena en un grado, ex. artículo 66.1.2ª del Código Penal .

SEXTO.- En cuanto a la pena que procede imponer al Sr. Luciano , en abstracto, es de privación de libertad de seis a nueve años y multa de tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito ( art. 369.1.5ª C.P .).

Ahora bien, teniendo en cuenta la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede rebajarla en un grado, es decir, de tres a seis años de prisión y, dadas las circunstancias personales del acusado, quien confiesa su culpabilidad al inicio del juicio oral, muestra una actitud de absoluto arrepentimiento y la ausencia de antecedentes penales, se fija, dentro de su mitad inferior, en 3 años y siete meses, sin ceñirla a su extensión mínima (3 años), pues, la gran cantidad de droga incautada no deja de suponer un severo desprecio al bien jurídico tutelado por el delito que aquí se enjuicia; y todo ello, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la multa proporcional con la que se castiga este ilícito, declara la STS Sala 2ª de 28 octubre 2.009 , que "en estos delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas ( arts. 368 y ss. CP ), además de la pena de prisión, hay prevista otra de multa de carácter proporcional al valor de la sustancia correspondiente. Si no consta tal valor, ha de prescindirse de esta otra sanción. Así lo venimos declarando en multitud de sentencias de esta última década: 26 y 28.12.2000 , 11.3.2002 , 29.1.2003 , 25.10.2004 , 2.12.2004 , 21.1.2005 , 24.11.2006 y 27.9.2007 , entre otras muchas".

Asimismo, en los casos en que conste dicho valor, y haya de rebajarse la pena -como ocurre en este caso, al aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas-, conforme al Acuerdo no Jurisdiccional TS Sala 2ª, Pleno de 22 julio 2.008, el grado inferior de la pena de multa proporcional, podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.

Así lo aplicaron, entre otras, las SSTS de 15 de junio de 2.010 o la de 16 de febrero de 2.012 . Dice, literalmente, esta última resolución que "como señala la sentencia de esta Sala de 13-7-09 , en caso de penas conjuntas, si se aumentan o rebajan lo hacen todas ellas, esto es, la penalidad prevista en el precepto abarca a todas las individuales sanciones asociadas al tipo penal. Dentro de cada marco penológico las penas pueden moverse del modo que las partes tengan por conveniente, pero si se suben o bajan no pueden hacerlo unas sí y otras no, manteniendo distintos niveles de gravedad. Cuando se sube o baja la pena en uno o dos grados las nuevas magnitudes dosimétricas encierran como en un compartimento todas las penas previstas por la ley al mismo nivel de gravedad o intensidad (véase por todas S.T.S. num. 591/2003 de 15-abril ).

El criterio del art. 70 C. Penal para subir o bajar es imperativo, y rige por encima de la voluntad de las partes. Si se acuerda bajar una penalidad, las penas posibles que integran la nueva penalidad debían descender en gravedad en los términos estrictos previstos en el artículo mencionado".

En este supuesto, el valor en el mercado ilícito de la droga en gramos es de 207.810,78 euros, luego, la multa del tanto rebajada en un grado, arroja la cantidad de 103.905,39 euros. Entre esta suma y la anterior oscila la horquilla de la pena, fijándose en 120.000 euros el importe de la multa que imponemos al acusado, ponderando las mismas variables que tuvo en cuenta esta Sala para individualizar la pena de prisión.

Como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, si aplicamos el criterio asentado en este Tribunal de dividir el quantum de la multa proporcional, a los efectos del artículo 53.2 C.P ., por una cantidad próxima a los 70 euros/día, resulta un número de días que excede del año de duración que, como tope máximo, impone ese precepto legal, con lo cual, se fija la responsabilidad penal subsidiaria en un año.

Procede acordar el comiso de las sustancias y efectos intervenidos pertenecientes a D. Luciano , de acuerdo con los artículos 127 , 128 y 374 C.P . Los efectos propiedad de la Sra. Camila , serán restituidos a ésta.

SÉPTIMO.- En relación a las costas, conforme establece la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -véanse, entre otras-, las SSTS 24 de junio de 2.009 ; 12 de junio de 2.008 ; 30 de septiembre de 1.995 -, el artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, considerando que el reparto de las costas deberá realizarse, en primer lugar, conforme al número de infracciones criminales enjuiciadas, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, declarándose de oficio la porción de costas relativa a las absoluciones. Es muy clara e ilustrativa, siguiendo ese criterio jurisprudencial, la SAP Madrid, sec. 16ª, de 29 de noviembre de 2.010, dictada en el rec. 352/2010 .

En consecuencia, se imponen la mitad de las costas causadas en este procedimiento a D. Luciano , y se declara de oficio la mitad restante, generada por los cargos dirigidos contra Dña. Camila , que resulta absuelta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Luciano como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , a la pena de tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de no hacerse efectiva, de un año, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Al liquidar la condena, se abonará al condenado el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, sino se imputó a otra.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Dña. Camila del mismo delito de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que venía acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias y efectos intervenidos pertenecientes al condenado, a los que se dará el destino legalmente previsto. Devuélvanse a la acusada absuelta los efectos intervenidos de su pertenencia.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, una vez firme, procédase seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

La anterior resolución no es firme, y contra ella cabe recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de cinco días hábiles contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Badajoz.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.