Sentencia Penal Nº 97/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 66/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle procediment abreujat núm. 66/2011

Referència de procedència:

JUTJAT INSTRUCCIÓ 25 BARCELONA

Diligències Previes núm. 3673/2009

SENTÈNCIA NÚM. 97/2012

Magistrats:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona, en procediment Abreujat núm. 66/2011, procedent del Jutjat Instrucció 25 Barcelona, dimanant de les Diligències Previes núm. 3673/2009 , per delicte contra la salut pública, contra Montserrat , amb passaport nigerià núm. NUM000 , major d'edat, nascut el 17/11/70 a Nigèria, amb domicili a c. Roma 35-37 de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona).

Han estat parts l'acusat Montserrat , representat per la procuradora Marta Trillas Morera i assistit del lletrat Xavier Sagarra Cot, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Francesc Abellanet Guillot.

Barcelona, set de febrer de dos mil dotze.

Antecedentes

PRIMER .- Pel jutjat d'instrucció número 25 de Barcelona es va iniciar el present procediment es dictà el corresponent acte de procediment abreujat i d'obertura de judici oral contra l'acusat pel presumpte delicte contra la salut pública per tràfic de drogues de substàncies que causen greu dany a la salut.

SEGON .- El Ministeri Fiscal va formular escrit d'acusació i en l'acte del judici oral en les seves conclusions definitives, després de narrar els fets en la primera de les conclusions, manifestar en la segona que els fets narrats eren constitutius d'un delicte contra la salut pública en la modalitat de tràfic de drogues tòxiques que causen greu dany a la salut de l' art. 368 del CP . En la tercera es va manifestar l'autoria de l'acusat. En la quarta de les conclusions no es van apreciar les circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal. A la cinquena es va demanar per part del Ministeri Fiscal la pena de presó de quatre anys de presó i multa de 30 euros amb arrest personal substitutori de dos dies i les costes . Igualment va demanar que es dones el distí legal a la droga i diners intervinguts .

La defensa de l'acusat en el mateix tràmit de conclusions definitives va negar els fets i va demanar la lliure absolució.

Evacuats els informes en suport de les seves respectives pretensions es va concedir l'ultima paraula a l'inculpat, i es declarà el judici vist per sentència.

TERCER .- En la tramitació de les presents actuacions s'han seguit les prescripcions legals.

Hechos

Es considera provat i així es declara que:

Sobre les 3:00 hores del dia 19.09.2009, l'acusat Montserrat , ciutadà Nigerià, major d'edat, sense antecedents penals, va ser detingut pels agents dels mossos d'esquadra quan es trobava a les rambles d'aquesta ciutat després d'observar com l'acusat havia contactat amb Faustino i com van intercanviar una boleta plastificada que va ser lliurada per l'acusat a Faustino a canvi de quinze euros que li va donar aquest. Per aquesta raó els agents van procedir a la detenció de l'acusat i a la retenció de Faustino al que li van trobar la boleta plastificada que contenia una substancia i a l'acusat se li va intervenir la quantitat de 211 euros.

Analitzada pel Institut Nacional de Toxicologia la substància intervinguda pels agents al comprador, va resultar ser cocaïna amb un pes de 0,195 grams amb una riquesa en base del 57,34% .

.

Fundamentos

PRIMER .- Els fets que es consideren provats i atribuïts a l'acusat són constitutius d'un delicte contra la salut pública que preveu l' art. 368 del codi penal vigent , en haver acreditat en la conducta de l'acusat els elements objectius i subjectius típics essencials que configuren aquesta infracció penal en la modalitat prevista en el tipus delictiu de tràfic de drogues tòxiques, estupefaents o substàncies psicotròpiques que causen greu dany a la salut, com s'argumenta en els següents fonaments de dret.

L' art. 368 del codi penal , castiga la possessió i la realització d'actes de venda que s'han d'incloure en el tràfic de drogues. Aquest delicte, dels anomenats de mera activitat i resultat tallat i considerat de perill abstracte o risc en general necessita, al costat de l'element objectiu de vendre, donar o transaccionar amb substàncies tòxiques o estupefaents d'un element subjectiu, consistent en què aquestes substàncies han de ser objecte de venda o transacció, el que pot acreditar de manera directa, en els casos en què l'agent sorprès pels agents de l'autoritat "in fraganti" venent aquelles substàncies o lliurant a altres persones mitjançant dades i elements exteriors objectivats, que una vegada acreditats són elements de prova directa contra l'acusat.

El bé jurídic protegit per la norma penal sancionadora és tant la salut individual com la col lectiva que es veuen afectades pels actes de trànsit o de transmissió d'aquelles substàncies.

En el present supòsit no hi ha dubte sobre el fet de la venda per part de l'acusat de droga consistent en cocaïna. Les manifestacions dels agents de la policia dels mossos d'esquadra constitueixen prova testifical directa que no ofereix cap dubte. Així, els tres agents van manifestar en l'acte de judici de forma coincident i lineal que van veure perfectament, primer la conversa entre els dos individus, després la transacció de un objecte per diners entre l'acusat i el comprador; van coincidir els agents en què es trobaven a pocs metres de distància (de set a deu metres) del lloc on van observar la transacció -a prop d'un quiosc- i que van reconèixer l'acusat sense dubte alguna com la persona que prèviament a la transacció estava parlant amb el comprador .

No hi ha cap dubte que va ser d'aquesta manera ja que a més la droga va ser intervinguda al comprador com consta en les diligències policials. En aquest sentit les manifestacions dels agents sempre van ser lineals i plenament coincidents amb les que figuren en l'atestat, sense que es pugui apreciar cap contradicció essencial. Dels fets relatats s'observa que no hi va haver cap impediment en l'observació dels fets per part dels agents i que els fets van ser observats sense solució de continuïtat, que la transacció va ser directament observada i que la persona de l'acusat i del comprador van ser perfectament identificats pels agents com d'aquesta manera consta en les actuacions policials; també hi va haver coincidència en què l'objecte lliurat per l'acusat al comprador va ser el mateix que va veure en possessió del acusat el primer dels agents i que després es va intervenir al comprador.

Encara que pogués dir que les declaracions dels agents no gaudeixen de credibilitat objectiva per ser els agents part interessada posant en dubte la seva imparcialitat, donat el manteniment de les declaracions que consten en l'atestat policial, les declaracions d'aquests agents són plenament coincidents, lineals i sense fissures en l'essencial amb el manifestat en seu d'investigació, de manera que es consideren suficients per constituir prova directa de la venda d'aquesta substància per part de l'acusat.

En el cas present resulta obvi que la substància intervinguda era cocaïna, consta l'anàlisi de la substància efectuat pel laboratori de d'Institut Nacional de Toxicologia i Ciències Forenses (fol 31) i que es tracta d'una substància que causa greu dany a la salut, d'acord unànimement així es considera, principalment pels seus efectes al sistema nerviós central i perquè produeix el seu consum quadres tòxics aguts que poden arribar a produir la mort. ( SSTS de 12/.1990, la de 1994.11.12, o la de 1993.10.06 , entre moltes altres), així com la seva inclusió en les llistes annexes del Conveni Únic de Viena de 1961.

La quantitat intervinguda va ser 0,195 grams de cocaïna amb la puresa del 57,34% com consta en l'informe, sense que pugui ser inclosa en el principi de insignificança perquè no arriba al nivell mínim de principi actiu de les substàncies estupefaents capaços de danyar mínimament la salut de les persones que es fixa en la quantitat de 50 mil ligrams que s'exigeix ( STS 28-04-2009 ).

En relació a la tipificació dels fets aquests s'ha de incloure en el subtipus atenuat del segon paràgraf del art 368 del CP segons la última reforma del codi penal ( llei orgànica 5/2010 de 22 de juny de 2010 ) que es refereix a que s'ha d'atendre a la entitat del fet i a les circumstàncies personals del culpable per aplicar l'atenuació consistent en la aplicació facultativa del Tribunal de la pena inferior en grau a la senyalada en el precepte.

En aquest supòsit resulta obvi que la quantitat de cocaïna a intervinguda va ser minsa i que es tractava d'un fet que es coneix vulgarment com a "trapicheo". Relatiu a les circumstàncies personals de l'acusat tot i que consta que no té autorització de residencia a Espanya no consta que tingui antecedents penals ni que hagi estat detingut per fets similars.

La jurisprudència senyala els pressupostos per l'aplicació del subtipus atenuat del art. 368.2 del CP .

"Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. num. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 .

Per aquestes raons el tribunal estima que en aquest cas s'ha d'aplicar la atenuació prevista en el precepte esmentat .

SEGON .- Del esmentat delicte és autor immediat l'acusat per haver realitzat directament els fets que s'han declarat provats en la relació fàctica de la sentència.

TERCER .- En la realització dels fets concorre la circumstància atenuant 6ª del art. 20 del CP de dilacions indegudes ja que s'observa que el procés va estar paralitzat durant un espai de temps considerable, concretament des del 25 de febrer de 2010 (escrit de defensa fol.66) fins el 26 d'abril de 2011 en què es dictà interlocutòria de admissió de proves i assenyalament del acte del judici oral davant del jutjat del penal (fol.104).

Encara que no al legada per les parts la atenuant de dilacions indegudes opera d'ofici i en conseqüència ha de ser apreciada per el Tribunal. En aquest cas la paralització del procés no va estar motivada per cap actuació dilatòria de les parts. La atenuant esmentada s'ha d'apreciar com a atenuant ordinària donat que el temps de paralització va ser d'un any i mig per la qual cosa en aquests supòsits segons la doctrina del TS s'ha apreciar com atenuant ordinària i no com a molt qualificada.

Cal esmentar respecte al tema de les dilacions indegudes que el ple del TS va acordar:

"El Pleno de la Sala del TS de 21 de mayo de 1.999 acordó que en los supuestos de diliaciones indebidas existe una evidente lesión a los derechos del reo, su compensación ha de procurarse desde el propio ámbito jurisdiccional y no del ejecutivo, ya que esa lesión, en definitiva, supone una compensación que habría de fundarse en el criterio de la "menor culpabilidad", y, por tanto, con la aplicación de la atenuante analógica que establece el artículo 21.6 del Código Penal ."

El fonament de dret tercer de la STS de 7 de juliol de 2010 considera que la dilació d'un any i mig (de 24/03/2007 a 01/09/2008) ha d'operar com a atenuant de caràcter ordinari, i el fonament de dret octau de la STS de 22 de juny de 2010 recorda que ha considerats supòsits d'atenuant molt qualificada paralitzacions injustificades de 5 anys i mig ( STS 551/2008 ) i de 4 anys ( STS 630/2007 ), i més matisadament el fonament de dret primer de la STS de 20 de maig de 2010 ha considerat que paralitzacions de 6 mesos més 2 anys, això és, 2 anys i mig, podem operar com a atenuants molt qualificades.

Seguint aquests criteris, una paralització pel temps que consta entre la qualificació dels fets i la celebració del judici es pot situar en la simple atenuant.

Així doncs, en aquesta ocasió es deu apreciar l'atenuant de dilacions indegudes a efectes de punició dels fets perquè ha transcorregut massa temps des de l'inici del procés fins a la seva resolució final però que en aquest cas opera com atenuant ordinària.

QUART .- Pel que fa a la individualització de les penes a imposar a l'acusat, procedeix la condemna de l'acusat en virtut dels fets declarats provats i dels arguments jurídics exposats en els fonaments de dret abans referits a la pena d'UN ANY i SIS MESOS DE PRESÓ prevista en l' art. 368.segon paràgraf del Cp en tractar-se de tràfic de substàncies que causen greu dany a la salut però que es tracta d'una quantitat no excessiva s'imposa la pena inferior en grau d'acord amb el segon paràgraf del precepte, atenent a la minsa entitat del fet donada la quantitat venuda.

La pena de multa objecte d'acusació s'imposa en la quantitat de quinze euros que és el preu de la transacció il lícita com es constata en la relació fàctica de la sentencia d'acord amb el previst en el art 368 del Cp que preveu que la pena de multa del tant al duple i tenint en compte el preu abans esmentat es considera que en aquest cas la multa s'ha imposar en la extensió del tant. Pena de multa que comporta responsabilitat personal subsidiària en cas d'impagament i que es fixa en un dia de privació de llibertat d'acord amb l' article 53.1 i2 del CP .

CINQUÈ .- En haver-se dictat sentència condemnatòria les costes processals d'aquest procediment s'imposen a l'acusat conforme es disposa en l' art. 240 de la LECrim .

Vistos els articles esmentats i els altres de general aplicació.

Fallo

Condemnem a l'acusat Montserrat com a autor responsable d'un delicte contra la salut pública per tràfic de substàncies tòxiques que causen greu dany a la salut ja definit amb la concurrència de la circumstancia atenuant de dilacions indegudes a la pena d' UN ANY i SIS MESOS DE PRESÓ i a la multa de quinze euros amb responsabilitat personal subsidiària d'un dia de privació de llibertat. El condemnem també al pagament de les costes processals causades en aquest procediment.

Donis el destí legal a la droga i diners intervinguts .

Aquesta és la nostra sentència que es notificarà l'acusat i les parts, fent saber que esta no és ferma i que s'hi pot preparar, en el termini de cinc dies a partir de l'última notificació recurs de cassació per infracció de llei o trencament de manera davant aquest Tribunal per davant de la Sala Segona del Tribunal Suprem.

Aquesta és la nostra sentència, que pronunciem, manem i firmem.