Sentencia Penal Nº 97/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 91/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de mayo de 2012

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dna. M. Victoria Vigo Machín, actuando en nombre y representación de Laureano , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2012 del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife de Lanzarote , procedimiento abreviado 25/2012, que ha dado lugar al rollo de Sala 91/2012, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Laureano como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE MALOS TRATOS, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE 61 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR UN TIEMPO DE DOS ANOS, y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR MEDIO ALGUNO Y APROXIMACIÓN A DNA. Marí Trini A UNA DISTANCIA MÍNIMA DE 300 METROS POR TIEMPO DE DOS ANOS, todo ello con imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Laureano se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho. En orden a justificar su pretensión, y en apretada síntesis, sostiene el recurrente que el juzgador de instancia ha infringido el art. 153,1 y 3 dado que, sin entrar a discutir la valoración que, de la prueba, se hace en la sentencia apelada, no ha tenido en cuenta la jurisprudencia que determina la inaplicabilidad del referido precepto en aquellos casos en los que estamos ante una rina mutuamente aceptada y la realidad de ésta la establece en base al testimonio de la denunciante que admitió haber abofeteado al acusado de manera que debió calificar los hechos como falta pues, concluye, no existe relación de dominación o subyugación del hombre sobre la mujer.

SEGUNDO.- Esta Sala estima, tras el estudio del recurso y de las alegaciones contenidas en el mismo, que aquel no puede tener favorable acogida.

Así si la parte apelante alega , como motivo de impugnación, el de infracción de precepto legal y anade que no va a entrar a debatir los argumentos expuestos por el juez a quo para otorgar credibilidad al testimonio de la víctima, por ser esta una labor desempenada en el marco de las funciones que tiene asignada habiendo gozado, además, de las ventajas de la inmediación, de la que carece la Sala, dado que el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal , en los hechos declarados probados, no refleja rina mutuamente aceptada alguna ( se limita a considerar demostrado que el día 10 de diciembre de 2010 el acusado golpeó contra la cama a la víctima, su entonces pareja sentimental, para posteriormente propinarle una bofetada) imposible resulta la estimación de la pretensión de modificación de la sentencia pues el motivo de recurso debe analizarse, justamente, a partir del respeto a los hechos declarados probados al no haberse planteado el posible error en la valoración de la prueba por parte del juzgador donde tal circunstancia no se refleja.

Dicho lo anterior, y aún admitiendo que, como se senala en el recurso, la víctima declaró en el plenario que ella también abofeteó al acusado, la desestimación resulta también lo ajustado a derecho.

TERCERO.- Comencemos por recordar que este mismo Tribunal, y en relación con las exigencias necesarias para la aplicación del art. 153, entre otras muchas en su Sentencia de 25 de noviembre de 2011 ya declaraba que esta Sección ha mantenido en diversas resoluciones (SS 15 de febrero de 2008 y 30 de abril de 2009 y 10 de junio de 2010, entre otras) que el art 153.1 del Código Penal no incluye entre los elementos del tipo la necesidad de que la agresión del hombre a la mujer, que es o haya sido su pareja, sea producto de una "superioridad fruto de la violencia machista" de aquél sobre ésta. Al igual que tampoco lo hace el art 153.2 CP cuando el agresor es la mujer u otro miembro del núcleo familiar.

Y es que el bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física, psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, como ocurre en el apartado segundo, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, por lo que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos si merecieran la consideración de falta. Todas las agresiones entre los miembros de la familia relacionados en el tipo del art 153 CP merecen un mayor reproche penal para el legislador, precisamente por atentar contra la paz familiar, limitándose el art 153.1 CP a establecer una mayor pena cuando es la mujer, que es o haya sido pareja del agresor, la víctima. Es relevante tomar en consideración este extremo, pues acudir a la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género deja de tener sentido al interpretar el art 153.2 CP , cuya redacción se mantiene básicamente desde la LO 11/2003, de 29 de septiembre, sin que hasta ahora se haya planteado ningún problema a la hora de su estricta aplicación, a pesar de considerar delito las agresiones entre los miembros de la familia que, de no serlo, serían constitutivas de falta. Y en este sentido no resulta lógico que se castigue como falta la agresión del marido a la mujer por considerar que no es "fruto de la violencia machista" y como delito la agresión del hijo a la madre, por ejemplo, tal y como se ha venido haciendo reiteradamente hasta ahora sin acudir a ninguna norma fuera del Código Penal para interpretar el citado art 153. 2 CP , como, por otro lado, exige el principio de legalidad penal ( art 25 CE ). Cierto es que los órganos jurisdiccionales podemos y debemos realizar una interpretación de la normativa a aplicar, mas ello no implica ir más allá de esa labor de interpretación y apreciar elementos de los tipos que no han sido recogidos en la norma penal.

En cuanto a la mayor punición prevista en el art 153.1 CP , única diferencia, insistimos, con el apartado segundo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en distintas Sentencias sobre la constitucionalidad del art 153.1 CP . Tales Resoluciones son recogidas en la STC de 27 de octubre de 2009 que analiza asimismo el art 171.4 CP , y en ellas, después de precisar que la competencia exclusiva para el diseno de la política criminal del legislador, al que corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, de forma que el juicio de constitucionalidad que puede efectuar el Tribunal no es de eficacia, conveniencia o calidad de la norma, sino, más limitadamente, de comprobación de "si se han respetado los límites externos que el principio de igualdad impone desde la Constitución a la intervención legislativa", ha senalado que "tal y como recuerdan las SSTC 81/2008, FJ 4 , y 153/2009 , FJ 5, con cita de las SSTC 59/2008, FJ 11 , y 45/2009 , FFJJ 5 y 6, con la reforma penal analizada el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... a través de la presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad de su agente. Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita...".

Es decir, el legislador, en el ejercicio de su competencia y con respeto al principio constitucional de igualdad, ha plasmado el mayor desvalor que la conducta descrita en el tipo penal del art 153.1 CP tiene respecto de las descritas en el apartado segundo del mismo precepto, pero sin presumir que la agresión de un hombre a la mujer en el ámbito de la pareja sea fruto de una "situación de dominio" de aquél sobre ésta, la cual no está incluida, por tanto, como elemento del tipo penal.

Cierto es que el Tribunal Supremo ha mantenido en alguna Sentencia (SSTS 25 de enero de 2008 , 28 de mayo y 8 de junio de 2009 ) la necesidad de que conste en la causa que la agresión es fruto de esa "superioridad machista", senalando a este respecto la STS de 24 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/288557) que "... no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P , modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer.....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo".

Esta Sentencia del Tribunal Supremo cuenta con un voto particular en el que se senala que "al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal, de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la esposa, que es el caso enjuiciado". Y concluye que "el legislador ha tratado de objetivar la violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo".

Posteriormente, la STS de 25 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/271327) califica los hechos como falta en atención a la fecha en que la ocurrieron, si bien precisa que los mismo, tras la entrada en vigor de la LO 1/04, serían constitutivos del delito del art 153 CP . De igual modo, aunque sin analizar específicamente la cuestión ahora analizada, la STS de 28 de enero de 2010 (EDJ 2010/12436) ratifica la condena por delito del art 153 CP , sin exigir ningún elemento subjetivo especial, considerando que el citado delito se agota con el dolo.

Por tanto, en el seno del Tribunal Supremo existen asimismo posturas discrepantes, debiéndose tener en cuenta que las sentencias dictadas por el Alto Tribunal, además de escasas, lo han sido en supuestos muy concretos que difícilmente pueden ser aplicables a otros casos.

En cualquier caso, es evidente, a nuestro entender, que en el presente caso la agresión del acusado hacia la Sra Marí Trini es manifestación de la denominada "violencia machista" y de las situaciones de desigualdad entre hombres y mujeres. Según se recoge en los hechos probados Laureano , cuando se encontraba con su pareja sentimental en el domicilio común, y en el curso de una discusión, la empujó contra la cama, golpeándola contra los barrotes de hierro y le propinó una bofetada. De todo ello se concluye, de manera lógica y razonable, que los hechos se ejecutan por el acusado como expresión de la dominación que pretendía ejercer sobre la Sra Marí Trini pues en otro caso no se acaba de entender bien cómo es que, y en respuesta a qué tipo de situación al margen de la referida dominación, el hoy apelante pretender hacer valer su opinión, punto de vista o autoridad por medios violentos, como los que aparecen reflejados en la sentencia recurrida sin que ello resulte afectado por el hecho de que pudiera estar bebido pues fue a ella, a su pareja, a quien atacó en tal estado y no a cualquier otra persona distinta siendo la explicación, precisamente, ese poder de dominación que cree ostentar.

En este mismo sentido debemos recordar que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 8 de febrero de 2012 afirmaba que este Tribunal considera que el delito de lesiones y maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, el bien jurídico protegido por el art. 153 CP , trasciende y se extiende, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos. El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar, por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra la relaciones familiares, pese a su ubicación sistemática, debiendo, originariamente su creación a la finalidad de proteger a las personas físicamente mas débiles frente a las agresiones de los miembros mas fuertes de la familia, en definitiva de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia, y consecuentemente su derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante alguno. En el presente supuesto la actuación del acusado se corresponde con tal naturaleza del delito, existe una situación de predominio en los hechos por parte del recurrente, una relación de pareja y una infracción del citado precepto legal, que en definitiva conllevan en todo caso la imposibilidad de tipificar los hechos enjuiciados como una mera falta de lesiones del artículo 617 del CP

CUARTO.- Pero es que aunque es verdad que la víctima admitió que ella también le propinó una bofetada al acusado, eso no supone que estemos ante un caso de rina mutuamente aceptada, como se pretende hacer ver por la recurrente. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 9 de febrero de 2012 explicaba que dicha agresión mutua no significa que se excluya el ánimo de dominación o machista que impregna el delito, como ánimo o elemento subjetivo del injusto, pues aunque hay supuestos en que una mutua agresión, sobre todo iniciada por la esposa pueda excluir el indicado ánimo machista, en el caso no ocurre así: todo indica, sobre todo el testimonio de Loubna, que fue el acusado quien inicia la discusión al pedir explicaciones por un dinero a su esposa, y quien la acomete. El hecho de que la esposa responda (aún ilícitamente) a dicho maltrato, en venganza, no reduce el reproche culpabilístico de la actuación violenta del acusado, que al actuar así por una cuestión económica evidencia el ánimo de dominación cuando no es pensable que se comporte violentamente con otras personas de su mismo sexo o fuera del ámbito familiar.

En el presente caso Marí Trini lo que manifiesta es que el acusado ese día, prácticamente sin venir a cuento, la comenzó a empujar, la golpeó, primero contra los hierros de la cama y después con una bofetada y sólo después de esta doble agresión fue ella la que, actuando, sin duda, en legítima defensa, le propinó una a él. No cabe , pues, pretender reducir por esa reacción el reproche culpabilístico pues ni estamos ante una agresión mutua ni cabe hablar de ausencia de ánimo de dominación que aún es más evidente en el testimonio de la perjudicada que deja claro que ni siquiera se puede hablar de una discusión previa que sin justificar la conducta del acusado podría, de alguna manera, servir para entender el origen de sus actos, sino de una agresión reiterada simplemente dirigida al menoscabo físico de la persona más débil a su alcance, en este caso la mujer con la que mantenía una relación sentimental.

No existe, pues, infracción de precepto legal en la condena ni cabe alegar en este sentido el principio in dubio pro reo pues no existe en la resolución apelada referencia alguna a supuestas dudas del juzgador que deban ser resueltas a favor del apelante.

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laureano , contra la sentencia de 31 de enero de 2012, del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife de Lanzarote , que se confirma en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.