Sentencia Penal Nº 97/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 76/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

.AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal ( Sección 10ª)

Procedimiento Abreviado nº 76/12-C

Diligencias previas nº 4383/11

Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 97/13

Magistradas/o

Ilma Sra MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, veintiuno de enero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguido contra el acusado Casimiro , con pasaporte NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.965 en Paquistán, hijo de ---- y -----, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, representado por la procuradora de tribunales Sra. Juana Menech y defendido por el letrado Sr. Carles Libesey.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 5 de septiembre de 2.011 ante el juzgado de instrucción nº 18 de los de Barcelona, en virtud de denuncia presentada por atestado nº NUM002 de la Comisaría de Policía Autonómica ( Mossos d'Esquadra) adscrita al ABP de Ciutat Vella.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su/s autor/es, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 27.9.11 imputando al reseñado un delito contra la salud pública del art. 368 CP , por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le imponga la pena de 4 años de prisión, con multa de 50 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, abono de las costas procesales, y decomiso definitivo del dinero y las sustancias estupefacientes intervenidas. De conformidad con lo previsto en el art. 89 CP y la Disposición Adicional 17ª de la LOPJ 19/2003de 23 de diciembre, solicitó asimismo que en caso de condena se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional, por plazo de 10 años, previo ingreso en centro penitenciario o en CIE.

TERCERO.- Mediante auto de 10 de noviembre 2011 se acordó haber lugar a la apertura del juicio oral y se emplazó a la Defensa del acusado para que formalizara escrito de conclusiones provisionales, trámite que consta evacuado en tiempo y forma, interesando la libre absolución. Por resolución de 14 de septiembre de 2012 se acordó remitir la causa a este tribunal, al ser el competente para su enjuiciamiento.

CUARTO.- Una vez recibidas las actuaciones y debidamente emplazadas las partes, se dictó en fecha 19.10.12 auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando para la vista oral a celebrar el pasado 16 de enero.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, tras la práctica de las pruebas, elevó sus conclusiones a definitivas manteniendo las penas inicialmente postuladas. La Defensa mostró su disconformidad con la acusación pública y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, postuló se aplique el subtipo atenuado previsto en el párrafo 2º del art. 368 CP , con imposición de la pena mínima.

SEXTO.- En el juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

SÉPTIMO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal 38/02 de 24 de octubre.

1º).- Se declara expresamente probado que: el día 5 de septiembre de 2.011, sobre las 16 horas, el acusado Casimiro , mayor de edad, de nacionalidad paquistaní y sin permiso de residencia en la UE, quien carece de antecedentes penales , se encontraba en la plaza del Teatre de esta ciudad de Barcelona. Tras entablar conversación con el turista de nacionalidad italiana Francisco y entregarle este un billete de 20 euros, el acusado le entregó una dosis de MDMA que se sacó del bolsillo. Presenciado dicho intercambio por una patrulla de la Guardia Urbana que se hallaba en la zona desarrollando funciones de vigilancia perimetral, vestidos de paisano, los Agentes se acercaron a los dos implicados y les requirieron de identificación, al tiempo que ordenaban al presunto comprador les enseñara lo que aún llevaba en la mano. Al comprobar que se trataba de una papelina de droga, procedieron a su incautación y a la detención del presunto vendedor, previa lectura de sus derechos.

2º) Analizada la dosis intervenida en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, dió el resultado de contener en total 0'119 grms de 'metamfetamina' con riqueza base del 78'8%. El precio medio de una dosis de dicha sustancia estupefaciente en el mercado ilícito era en aquella fecha de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.2 del Código Penal , tras la reforma introducida en la LO 5/2010de 22 de junio. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recogen las STS de 29.05.00 y 27.5.03 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Si además de ello, se dispone de prueba directa testifical sobre la transmisión lucrativa, ninguna duda puede existir acerca de la tipicidad punible de la conducta.

Dicha tipificación en sede penal se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos excepcionales de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas a consumir de forma inmediata en lugar cerrado. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 , 25.9.95 , 22.9.00 , 5.12.02 y 27.10.04 , ratificadas por otras muchas posteriores.

La defensa ha alegado que , en cualquier caso, la dosis decomisada ni alcanza el mínimo legal de principio psicoactivo, razón por la que estaríamos ante un acto penalmente atípico. El informe pericial del Instituto de Toxicología pone de manifiesto que no es así, folio 30, ya que el porcentaje de pureza era elevado (78'86%) y aplicada la tabla de conversión aprobada por la STS de 3 de febrero de 2005 , el peso neto de 0'119 gramos supera con creces los 0'02 gr que la jurisprudencia ha considerado como supuestos de insignificáncia.

Habida cuenta que el acusado alega que la dosis incautada al turista italiano no se la vendió él, habrá de examinarse dicha hipótesis exculpatoria a fin de contrastarla con la principal prueba de cargo, a saber, las declaraciones de los Agentes de la Autoridad que procedieron a su detención y a la identificación del comprador.

Como es sabido, habitualmente el paso de la simple tenencia para autoconsumo hacia la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en varias dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando además de la concurrencia de alguno de los anteriores indicios, que acto seguido examinaremos, se goza -como en el presente caso- de pruebas testificales de cargo directas relativas a la oferta de transmisión (se acabe consumando o no) a terceros mediante contraprestación económica, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2 CE queda debidamente destruido, como así acontece en el caso que nos ocupa y motivaremos a continuación.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Casimiro , conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal .

Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de la claridad de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral y que acto seguido se analizarán y razonarán cumpliendo con ello nuestro deber de motivación de conformidad con lo establecido en el art. 120.3 CE .

En primer lugar, necesario es recordar que el acusado ha negado que efectuara acto alguno de venta de la sustancia estupefaciente que fue intervenida en poder del Sr. Francisco , a quien la patrulla policial procedió a interceptar antes de que pudiera abandonar el lugar donde se efectuó la transmisión, lo que les permitió constatar visualmente y de forma directa como llevaba aún en la mano la papelina de droga que acababa de adquirir. Junto a ello, existen varios datos incriminatorios que nos permiten inferir la tipicidad punible de la conducta desarrollada por el acusado en concepto de vendedor.

Uno es el hecho de que ambas personas estuvieran juntas y hablando entre sí, como coinciden en afirmar los Agentes policiales, lo que sin embargo es negado por el Sr. Casimiro .

En segundo lugar, y partiendo de tal contradicción, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa que le reconoce el art. 24 CE , nos debemos situar en el inevitable plano jurídico de valoración de la credibilidad y fiabilidad de los testigos de cargo, pues esta es la prueba nuclear sobre la que se sustenta la acusación en esta clase de delitos. En dicho contexto, la jurisprudencia exige (entre otras las STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ) que el testigo sea directo, imparcial, objetivo y a ser posible plural, así como que su relato esté exento de contradicciones relevantes o incompatibles entre sí. Si además de ello, es coherente y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las tareas propias de su cargo, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberá merecer 'a priori' la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espúreos en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado faltando a la verdad. Pues bien, el propio acusado reconoce que es la primera vez que le detienen y que no conocía a los Agentes.

No apreciamos por ello concurra ningún móvil o elemento subjetivo ajeno a la simple manifestación imparcial de lo que vieron ocurría en dicho lugar el día y hora de autos. Los requisitos de credibilidad de la testifical se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado aparece frontalmente contradicha por las declaraciones de los Agentes de la Guardia Urbana que intervinieron en su detención, manifestaciones que a juicio del tribunal son coherentes, coincidentes entre sí y revestidas de lógica secuencial. Simplemente se limitan a relatar aquello que presenciaron 'in situ', por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatoria.

En concreto, matizan que estaban desarrollando la función de vigilancia visual directa de lo que ocurría en la plaza, pues es un lugar habitual de tráfico de drogas al 'por menor'. Presenciaron la transacción por dinero a pocos metros de distancia, y efectuaron la detención del presunto vendedor al tiempo que decomisaban la droga que aún portaba en la mano el comprador. El Acta de incautación de la droga y el dinero unida a los autos junto con la del pesaje, folios 7 y 8, es plenamente con dichas manifestaciones. A ello, debemos añadir las matizaciones expuestas por el comprador en su declaración verbal ante los Agentes, que si bien no puede constituir por sí sola prueba de cargo suficiente al no haber sido sometida a debate en el juicio (dada la incomparecencia de aquel, quien se halla en ignorado paradero), sí tiene valor indiciario coadyuvante pues confirma que la droga se la vendió la misma persona que la policía detuvo aquel día y hora junto a él, es decir, el acusado. Asimismo, los funcionarios públicos han matizado como el billete de 20 euros aún estaba en la mano del detenido, quien reconoce que carece de trabajo y medios de vida.

Por todo ello, y teniendo en cuenta por último el informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente emitido por el Laboratorio de Toxicología, que consta unido al folio 31 de la causa, dictamen que no ha sido impugnado por la defensa acerca del peso, pureza y principio activo, procederá concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para cerrar el silogismo racional de culpabilidad a que se refiere el art. 741 de la Lecrim .

TERCERO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Por ello, y conforme a lo previsto en el art. 66.1º CP , procederá imponerle la pena privativa de libertad prevista en el art. 368.2 del Código, en el mínimo de su mitad inferior.

En cuanto a la multa, y como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en la parte dispositiva, sancionándose la conducta con la pena pecuniaria del tanto al duplo del valor de la droga incautada y subsiguientes días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .

QUINTO.- Por mandato del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, con inmediata destrucción de las mismas, tal y como solicita el Ministerio Fiscal. Asimismo, deberá decretarse el decomiso de los 120 euros percibidos del comprador por la venta ilícita objeto de este juicio.

SEXTO.- Habida cuenta que el Ministerio Fiscal ha solicitado que una vez firme la sentencia condenatoria se proceda a la expulsión del penado como substitutiva de la pena de prisión, con prohibición de retorno durante 10 años, y como quiera que se ha dado ya audiencia al acusado sobre tal alternativa legal prevista en el art. 89.1-5 CP , el tribunal resolverá dicha cuestión.

Ya hemos expuesto en numerosas sentencias precedentes, que la aplicación del art. 89 CP no puede ser automática, tal y como viene matizando de forma constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas la STS de 18 de junio de 2005 , pues cada caso requiere un análisis individualizado de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del culpable. En tal sentido, debemos valorar que nos hallamos ante una sola transmisión lucrativa, de una dosis de MDMA de escasa cuantía, y que si bien el acusado se halla efectivamente en situación administrativa irregular, no lo es menos que reside en España desde hace ya más de 5 años.

En tal contexto, es obvio que la normativa administrativa ( LO 2/09 de extranjería) vigente es suficiente e idónea para decretar su expulsión y repatriación forzosa a su país de origen, Pakistán, sin que sea necesario hacer uso de la sanción penal substitutiva prevista en el art. 89 , dado que por la extensión de la pena privativa de libertad imponible ( de 1 año y 6 meses a 3 años de prisión) es susceptible del beneficio de la suspensión condicional prevista en el art. 81 del Código, al no ser reincidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Casimiro como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, subtipo atenuado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 01 AÑO y 06 MESES de prisión, con MULTA de 50 euros, accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, el dinero y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal, es decir, su respectiva destrucción y transferencia al Tesoro Público.

Denegamos la substitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español ( y de la UE) solicitadas por la Acusación Pública, sin perjuicio de comunicar la presente resolución a la Subdelegación del Gobierno, Brigada de extranjería, a fin de que se proceda a la aplicación de la legislación administrativa en esta materia.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe. El secretario judicial.