Sentencia Penal Nº 97/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7122/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100126600

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7122/2012

ASUNTO: 101112/2012

Proc. Origen: Juicio Rápido 439/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Florentino

Abogado:. LAURA NUÑEZ NUÑEZ

Procurador:. JUAN MANUEL GORDILLO PEREZ

S E N T E N C I A Nº 97/ 2013

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente.

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En la ciudad de SEVILLA a veintiuno de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Florentino . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 28/03/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florentino como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Florentino y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, la representación procesal de Florentino , interpone recurso de apelación en el que, alegando error en la apreciación de las pruebas y en la aplicación de las penas solicita la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, que sea condenado a la pena de seis meses de prisión.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado. La presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, pero cuando ésta existe, ninguna vulneración del principio existe.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juzgador de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que la Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados. Expone además la juzgadora, el criterio que le merecieron las personas que han declarado en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad.

El recurrente alega que debiera haberse aplicado el artículo 16.2º del C.P ., y declarar penalmente exento de responsabilidad criminal al acusado porque el mismo desistió voluntariamente de la ejecución ya iniciada, sin que tal pretensión pueda ser acogida en tanto consta acreditado que el reo, mientras otro sujeto al que no abarca esta resolución se mantenía vigilante, tras trepar por la fachada de un inmueble, comenzó a manipular la persiana con el fin de penetrar en él, lo que no consiguió al ser sorprendido por su moradora quien dio aviso a la Policía, que procedió a su inmediata detención.

Conducta que dista mucho de ser voluntaria y que no puede hallarse comprendida en el desistimiento en la tentativa a que se refiere el artículo 16 del C.P ., que por ello resulta inaplicable pues conforme a él quedarán exentos de responsabilidad los que en relación con el delito intentado eviten voluntariamentela consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, lo que obviamente no ha acontecido en el presente supuesto en el que ha sido la intervención de terceros, denunciante y Policía, los que han impedido la culminación del robo.

Por ello, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

El motivo se desestima.

SEGUNDO .- Error en la aplicación de las penas, solicitud de condena a la pena de seis meses de prisión, en lugar de la de un año impuesta por la Magistrada de instancia.

Florentino ha sido condenado como autor de un delito de robo en casa habitada, para el que el C.P. prescribe una pena de dos a cinco años de prisión, en grado de tentativa, lo que posibilita que sea impuesta la inferior en uno o dos grados menos, en la extensión que se considere adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado ( artículo 62 del C.P .).

En el presente caso nos encontraríamos ante un supuesto de tentativa inacabada, atendido el grado de ejecución alcanzado, pues no consta que el reo llegara a forzar elemento alguno que le permitiera el acceso a la vivienda, supuesto en los que es criterio jurisprudencial pacíficamente aceptado la procedencia de la rebaja en dos grados, con expresa aplicación del artículo 70.2 del C.P .

Es cierto que asimismo concurre la atenuante de drogadicción, que permite que la pena se imponga en su mitad inferior ( art. 66.1 del C.P .), mas, como nos dice la STS Sala 2ª de 12 julio 2002 :

'El art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de esta Sala, manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7- 2001, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada frustración en la redacción del CP. de 1973 - o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal...El Tribunal sentenciador no infringió las reglas del art. 66 del CP ., al concretar la pena imponible a los acusados y fijarla en once meses de prisión, si se tiene en cuenta la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 552/98, de 23.4 y en la de 16.7.2001 , según la cual, en los casos de rebaja de la pena en dos grados en virtud de la tentativa, no quedará sujeto el Tribunal enjuiciador a las reglas del art. 66 del CP '.

No otra cosa es la que ha acontecido en el presente caso, procediendo estimar parcialmente el motivo e imponer una pena de once meses de prisión y las accesorias que la misma comporta.

El motivo, se estima parcialmente.

TERCERO.- Es por todo ello, que con estimación parcial del recurso, procede la revocación parcial de la resolución recurrida en el particular relativo a que la pena a imponer será la de once meses de prisión en lugar de un año, impuesto por la juzgadora de instancia, con especial mantenimiento del resto de los pronunciamientos compatibles con el anterior.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Florentino contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA de fecha 28/03/12, y REVOCAR PARCIALMENTE la resolución recurrida en el particular relativo a que la pena a imponer será la de once meses de prisión en lugar de la de un año, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos compatibles con el anterior.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.