Sentencia Penal Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 28/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
SECCION PRIMERA
SENTENCIA nº 97/14
ROLLO DE APELACIÓN PENAL 28/13.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 679/11
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 5 DE ALMERIA.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
En Almería, a 24 de marzo de 2.014.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 28/13, los autos
procedentes del Juzgado de lo Penal núm. cinco de Almería, Procedimiento Abreviado, 679/11, seguidos
contra Juan Francisco , representado por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y asistido del Letrado
D. Antonio Ruiz García, por delito de apropiación indebida. Parte denunciante Argimiro , representado por
la Procurador Dª. Cristina Ramírez Prieto y asistido del Letrado D. José Juan Patón Gutiérrez. Ha sido parte
el Ministerio Fiscal.
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. cinco de Almería se dictó sentencia cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que el acusado Juan Francisco , sin apodo conocido, ciudadano de nacionalidad española, con documento nacional de identidad número NUM000 , con último domicilio conocido en la CALLE000 , núm.

NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Almería, nacido en España el día NUM004 de 1.969, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, Graduado Social en ejercicio, acordó en Diciembre de 2.008 con Argimiro gestionarle y llevar a cabo con poder otorgado a su nombre por aquel, todas las reclamaciones que le correspondieran en el ámbito laboral frente a la mercantil Proyectos y Estructuras Almería, S.L., en la que había trabajado el Sr. Argimiro , sin que se haya acreditado que se fijara como porcentaje de retribución a cobrar por tales servicios la cantidad del 7% del dinero total recibido e ingresado en su cuenta bancaria en concepto de derechos económicos devengados por el perjudicado como consecuencia de la extinción de su relación laboral con la mercantil mencionada Que en fechas 2 de febrero de 2.010 y 4 de febrero de 2.010, el acusado recibió del Fondo de Garantía Salarial en su cuenta. Bancaria las cantidades respectivas de 17.438,49 euros y de 2.955,78 euros, percibidas legítimamente a resultas del apoderamiento que le había hecho al perjudicado, cantidades recibidas en concepto de salarios e indemnización que correspondían al Sr. Argimiro por el despido reconocido como improcedentes del mismo de la mercantil citada más arriba, todo ello debido al acuerdo alcanzado por tal mercantil y el trabajador en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, aprobándose la avenencia alcanzada en el procedimiento tramitado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de la misma ciudad.

Posteriormente, en fecha 4 de marzo de 2.010, el acusado transfirió a la cuenta bancaria del Sr. Argimiro la cantidad de 12.000 euros, reteniendo el resto de lo percibido en cuanto retribución de los servicios prestados, sin que se haya demostrado que retuviera la cantidad de 8.394,18 euros con ánimo de obtener beneficio ilícito.



TERCERO.- El Fallo de la sentencia establece: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan Francisco del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, dejando sin efecto todas las medidas cautelares personales o reales que se hayan acordado en su caso en esta causa frente al mismo, declarando de oficio las costas procesales'.



CUARTO.- Por la representación del denunciante se interpuso recurso de apelación, mediante el correspondiente escrito, con fecha de presentación en el Juzgado el 23 de julio de 2.012 , solicitando la revocación de la sentencia y se dicté otra en la que se condene al acusado.



QUINTO.- El Ministerio Fiscal en escrito de 18 de septiembre pido, igualmente, la revocación de la sentencia y se dicte otra condenatoria en los términos interesados por el mismo.



SEXTO.- La representación del acusado mediante escrito, con echa de presentción en el Juzgado 3 de octubre de 2.013, impugna los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia recaída.

SEPTIMO.- A continuación se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo el 18 de marzo de 2.014.

En la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El denunciante y apelante impugna la sentencia del Juzgado argumentando que dicha resolución ha valorado erróneamente la prueba practicada puesto que de la practicada se desprende que el denunciado ha cometido los hechos que se le imputan, siendo autor de una delito de apropiación indebida, por lo que procedería la revocación de dicha resolución para que en su lugar se dicte otra que les condene a la pena interesada en el acto de la vista. Argumenta el denunciante-apelante en su escrito de recurso que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de las pruebas que acreditarían que el acusado se apropió del dinero de su cliente con el que había contratado los servicios profesionales en un tema laboral, actuando como graduado social, no entregando una importante cantidad, superior a los 8000 euros, siendo evidente el ánimo de apropiarse del dinero ajeno como lo acreditarían las declaraciones de otros trabajadores para los que este asesor trabajó. También el hecho de que existiesen un contrato de prestación de servicios en donde se estableció que sus honorarios son de solo el 7 % de lo recibido, así como la interpretación jurisprudencial sobre la prohibición de que los asesores jurídicos retengan el importe de sus honorarios. Sin embargo la sentencia, valorando la declaración del denunciado, ha estimado que no hay prueba concluyente de que tuviese intención o animus de apropiarse del dinero, es decir que mediase un ánimo de lucro.



SEGUNDO .- Hemos de manifestar en relación al punto fundamental en que se basa la recurrente (error en la valoración de la prueba) que el Juzgador de primera instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, (arts 741), ya que es quien ha podido captar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de los testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en inmejorable condición para valorar la misma, razón por la que salvo en casos concretos de manifiesto y patente error en la apreciación de las pruebas o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia, aquel criterio habrá de ser mantenido.

De ello se deriva necesariamente que para que este Tribunal de la segunda instancia pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera, se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Hemos de indicar asimismo que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , y 157/95 . Sólo se excluye la «reformatio un peius». De ahí que el Tribunal Constitucional tenga dicho que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto «por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba» el Juez «ad quem» se halla «en idéntica situación que el Juez 'a quo'» ( S 176/95) y, en consecuencia, «puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo» (SSTC 23/85 , 145/87 y 120/99 .

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada por la STC 167 de 2002 de 18 de septiembre , para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos el Tribunal Constitucional mantiene que cuando la apelación se fundamenta en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (esta doctrina se ha visto reafirmada y reforzada por las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas, junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical, pericial y de las partes con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Por tanto, desde la sentencia del Tribunal constitucional, 167/2002, de 18 de septiembre , el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve condicionado en relación con la valoración de la prueba cuando se pretende revisar una sentencia absolutoria. Como dice la Sentencia de 30 de diciembre de la Sección 15ª de Madrid , que cita la de 22 de septiembre de 2003, Secc..23, de esta misma Audiencia Provincial, con criterio que compartimos, 'en estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción(fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos 9 y 11). También debe traerse a la vista la doctrina recogida en dicha sentencia de la A.P de Madrid al precisar que: 'Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación el Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas. Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante.

Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria...'.Esta línea interpretativa ha sido seguida por la Audiencia Provincial de Barcelona, que en fecha 19 de diciembre de 2003 decía 'Y en tal sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 167/2002 y 198/2002 ) que:'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' Las consecuencias que se derivan de la doctrina que se expone en las mencionadas resoluciones son múltiples, teniendo en cuenta la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y, en especial, las limitaciones de práctica de prueba en la segunda instancia que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, desde luego, impiden la 'repetición' en ella de pruebas practicadas en el juicio oral; en tal sentido, en el mencionado precepto 790 (antes art. 795.3º) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante.

Pero, al margen de tales consecuencias de carácter general, en lo que aquí interesa significa que la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia y hoy apelado sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender, o de las que se pretende la inferencia de los elementos del tipo al que se refirió la acusación quien vuelve a interesar en esta apelación de nuevo, con la revocación de la sentencia apelada, la condena del acusado, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical.

De esta doctrina se ha hecho eco la Sala Segunda del TS en sentencia de 10 de diciembre de 2002 , recordando que en nuestra modalidad de apelación no se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas realmente practicadas en la primera instancia prescindiendo del principio de inmediación. Por ello que las Audiencias Provinciales deben de respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral; por lo que, en definitiva, según añade la sentencia comentada, la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación. Conforme a esta doctrina, indudablemente aplicable al lo que constituye el objeto del recurso que nos ocupa, se impide el pronunciamiento condenatorio que a través de él se solicita, ya que lo que plantea la recurrente es su disconformidad con la valoración que de la prueba practicada en el juicio efectúa el Juez 'a quo'.

Los datos indiciarios de que el acusado se apropió con ánimo de lucro del dinero de su cliente se basan fundamentalmente en los testimonios de los testigos-trabajadores, que también se sirvieron del mismo para sus reclamaciones laborales. Así mismo consta que uno de ellos firmó contrato con indicación de un porcentaje de sus honorarios, resultando del informe del Colegio de Graduados Sociales que los honorarios habituales en estos casos son inferiores, pero todo esto es insuficiente para por si solo revocar la sentencia sin lesionar la doctrina expuesta ya que sería necesario acreditar que por medio de documentos u otros datos objetivos, que se ha producido esa apropiación sin necesidad de recurrir a una nueva valoración de la prueba en esta alzada, en particular que constase documentalmente ese porcentaje, o al menos un dato objetivo que evidencie que ese porcentaje es improcedente más allá de lo habitual en este tipo de servicios profesionales, en donde el porcentaje puede ser superior..



TERCERO. - Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida, lo que no excluye la posible reclamación en la vía civil de esta cantidad, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de Argimiro , a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 7 de junio de 2012, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, celebrando Audiencia Pública, en el día de su fecha. Doy fe.