Sentencia Penal Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 3/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: PA 3/2014

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 41 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2359/2013

SENTENCIA Nº 97/14

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DÑA. MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

En MADRID, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el núm. 3/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Gumersindo con PASAPORTE número NUM000 , nacido el NUM001 /1981 en TOLEDO, hijo de Remigio y de Vicenta ; en prisión, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. ESPERANZA MARTIN PULIDO y defendido por el Letrado D. JOSE DE COMINGES GUIO.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/la Magistrado/a D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal . De los hechos responde el acusado en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ). No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 75.000 euros, costas y comiso de la sustancia y billetes de vuelo intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa en sus conclusiones mostró la disconformidad con los hechos al no ser constitutivos de delito al considerar al denunciado como sujeto carente de responsabilidad. Sin perjuicio de los antecedentes de alcoholemia y de los informes médicos, tanto del emitido por el médico forense como el aportado por esta representación procesal, emitido por el Hospital Provincial de Toledo, se desprende un reconocimiento expreso tanto de las limitaciones intelectuales del acusado como de su personalidad vulnerable e influenciable frente a terceros, lo que le llevaría a involucrarse en situaciones probablemente no deseadas, pero a las que no sabe renunciar.

Numerosas sentencias recogen en diferente grado, dado su tratamiento desde como circunstancia atenuante hasta como supuesto de eximente total y o parcial de responsabilidad penal, la influencia de los trastornos de la personalidad en la tipificación de los actos ilícitos cometidos.

El hecho de que desconociese el contenido exacto del producto que transportaba en su equipaje, como manifestó en su declaración ante un Juzgado, así como la influencia añadida a su ya de por sí mermada capacidad volitiva e intelectual derivada de sus problemas económicos que padecía, no hacen más que descargar su responsabilidad de los hechos. Si tenemos en cuenta el hecho de que la pésima calidad de la droga incautada (por debajo del 25% de riqueza) hubiera hecho prácticamente imposible su puesta en venta en el mercado, todo apunta a una situación de clara manipulación en perjuicio de mi representado.

En consecuencia, y con base en la concurrencia de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad referidas, procede la absolución de mi mandante y/o en su defecto la reducción del tipo penal en grado acorde con las mismas.

Sobre las 11.45 horas del día 8 de septiembre de 2013 el acusado Gumersindo , ciudadano español, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1981 y sin antecedentes penales computables en la presente causa, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Panamá, en el vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM002 , portando una maleta de la marca Modiliani, provista de dobles fondos que contenían tres planchas rectangulares en cuyo interior se alojaban 20 envoltorios de plástico transparente de diferentes formas y tamaños que contenían una sustancia que, debidamente analizada resultó ser cocaína, arrojando un peso de 2725 g y una riqueza media del 23.5%, lo que supone un total de 640,375 g de cocaína pura. La cocaína hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 35.032,71 euros. Dicha sustancia era traída por el acusado para su posterior entrega a terceras personas.

El acusado tiene sus facultades volitivas afectadas de forma moderada por la influenciabilidad de terceros en situaciones no deseadas a las que no sabe renunciar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de una sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El artículo 368 del Código Penal describe las conductas que integran el delito refiriéndose a ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico, promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína de conformidad con el informe obrante en las actuaciones de la Agencia Española del Medicamento, y que no fue impugnado.

La referida sustancia estupefaciente viene incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, pasando a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico tras su publicación en el B.O.E. de conformidad con el art. 96 de la constitución Española y artículo 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud de conformidad con la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo - SSTS 15/06/99 y 24/7/2000 entre otras.

Tal sustancia iba destinada al tráfico ilícito.

Los elementos del tipo penal quedan acreditados en base a las pruebas practicadas. Así, el acusado en el Juzgado de Instrucción el 9 de septiembre de 2013 refirió que venía de Panamá aunque primero fue a Cartagena de Indias y el viaje se lo pagó la persona que le hizo el encargo. Que estaba falto de dinero y en Torrijos contactó con un señor y le ofrecieron unos 9000 o 10.000 euros por traer una mercancía que no sabía que era. Que en Cartagena contactaron con él. Que el declarante debe mucha cantidad de contribución y si no la paga le quitarán la casa. Que si lo hizo era porque necesitaba dinero y no tiene vergüenza en decirlo.

Que una vez en España tenían que contactar. Que ha sido tratado de enfermedades mentales y no es consciente de sus actos. Que tiene un coeficiente intelectual por debajo de la media. Tiene documentación de sus problemas.

En el acto del juicio oral refirió que viajó a Panamá para coger información de esa gente de Torrijos, ya que es colaborador de la Policía. Que no lo ha dicho antes porque tenía que asegurar a su familia.

Que la sustancia de la maleta la consiguió en Cartagena, que le iban a pagar de nueve a diez mil euros. Era para pasar desapercibido.

Que se imaginaba que traía cocaína, que no sabe si venía en doble fondo porque no se veía.

Se ha contado con la prueba testifical de la Policía Nacional. Así, el policía nacional NUM003 respondió que realizaba un control rutinario y se vio que la maleta en su contorno llevaba doble fondo. Dicho policía realizó la valoración de la sustancia y se ratificó señalando que se trata de tablas, y tal cantidad, tal tipo, tal pureza, ese es el precio.

El policía nacional NUM004 señaló que se paró al acusado en un control aleatorio.

Por su parte, el policía nacional NUM005 fue el funcionario que entregó la droga desde el aeropuerto hasta farmacia, respetándose la cadena de custodia.

La prueba pericial sobre el informe de la sustancia no fue impugnado, lo mismo que el informe de la especialista en psiquiatría, de la Clínica Médico Forense, dándose por reproducidos.

Asimismo, se dio por reproducida la prueba documental.

A través de este conjunto de pruebas practicadas, queda acreditado que el acusado realizó este viaje a Cartagena de Indias y a Panamá con el objeto de traer sustancia estupefaciente y, por ello, le iban a pagar una cantidad de dinero que en el acto del juicio refirió que eran 9000 o 10.000 euros. Sabía que traía esa sustancia, aunque sea a título de dolo eventual, ya que conoce el alcance de sus actos como más adelante referiremos.

SEGUNDO.- Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( artículo 28 del Código Penal ).

TERCERO.-Por la defensa se solicita la concurrencia de la circunstancia eximente o eximente incompleta dada su mermada capacidad volitiva o intelectual. Consta en las actuaciones, a los folios 99 a 103, el informe realizado a petición de la Ilustrísima Magistrada Juez de Instrucción, por la especialista en psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Madrid Dña. María Teresa Elegido Fluiters. Se señala que 'desde el punto de vista psiquiátrico consideramos que aunque su capacidad cognoscitiva (que se halla en el límite entre el déficit cognitivo y la inteligencia normal), no se encuentra afectada para conocer y comprender la ilicitud de las conductas que son lícitas o no (y en este sentido así lo expresa el informado respecto a los hechos, 'la gente que trafica con drogas me parece mal y bien, bien porque se buscan la vida y mal porque hacen daño a la gente)', el déficit cognitivo que presenta le hace mostrarse como una persona vulnerable e influenciable frente a terceros, posiblemente para no perder los vínculos sociales que tiene. En este contexto su voluntad estaría afectada de forma moderada al conducirle dicha influenciabilidad a involucrarse en situaciones probablemente no deseadas, pero a las que no sabe renunciar. En este extremo influiría igualmente la impulsividad que, pensamos, forma parte de su personalidad. Consideramos que el informado debe llevar a cabo un tratamiento psiquiátrico continuado que aborde sus características de personalidad y le llevé a aceptar su situación real'.

Por ello, entendemos que concurre la circunstancia atenuante analógica número 7 del artículo 21 en relación con los artículos 21.1 y 20.1º del Código Penal al verse su voluntad afectada de forma moderada por la influenciabilidad de terceros en situaciones no deseadas a las que no sabe renunciar. Tal circunstancia atenuante se aprecia como simple y es de aplicación el artículo 66.1.1º del Código Penal .

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, conforme con el artículo 368 del Código Penal el marco previsto es de tres a seis años de prisión y la cantidad de cocaína pura es de 640.37 g., y se aplicará la pena en su mitad inferior conforme con el artículo 66.1 del Código Penal al concurrir la circunstancia atenuante analógica del artículo 21-7 en relación con los artículos 21 y 20. 1º del Código Penal , la pena se entiende proporcionada en tres años y seis meses de prisión, multa del valor de la droga de 35.032,71 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y la pena accesoria del artículo 56 del Código Penal .

QUINTO.- Procede la condena en costas ( artículo 123 del Código Penal ) y comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Gumersindo como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y artículo 20.1 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de 35.032,71 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas y comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.