Sentencia Penal Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 27/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00097/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Rollo nº 27/13

Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia

Procedimiento Abreviado nº 172/11

SENTENCIA nº 97/14

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de marzo del año dos mil catorce.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por delitos de estafa o apropiación indebida, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular doña Nicolasa representada por la Procuradora doña Inmaculada de Alba y Vega y asistida del Letrado don Fernando Cambronero Cánovas.

Han sido acusados:

1.- Serafin , hijo de Carlos María y de Marí Trini , nacido el día NUM000 -1976 en Murcia, con DNI nº NUM001 , con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Santomera (Murcia), que estuvo en libertad durante toda esta causa, representado por Procurador don Pablo Jiménez-Cervantes y asistido del Letrado don José Antonio Martínez Moya.

2.- Bernardino , hijo de Doroteo y de Elsa , nacido el día NUM004 -1997 en Murcia, con DNI nº NUM005 , con último domicilio conocido en c/ DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 de Murcia, que estuvo en libertad durante toda la tramitación de la causa, representado por Procurador don Alfonso Arjona Ramírez y asistido del Letrado don Francisco Valdés Albistur.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día de la fecha. La Secretaria Judicial dispuso su grabación audiovisual.

Tercero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal e interesó la libre absolución de ambos acusados.

Cuarto.- La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 CP en relación con el art. 250.1.7º (abuso o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional), o, alternativamente, como delito de apropiación indebida del art. 252 CP . En sus conclusiones provisionales había introducido también el subtipo agravado del art. 250.1.6º CP (especial gravedad) que retiró en ese trámite de conclusiones definitivas.

Y en base a ello entendió que de los hechos que dicha parte relataba eran autores los dos acusados en los que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

Solicitó para cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión, cualquiera que fuera la calificación realizada, más las costas incluyendo en ello las propias de la Acusación particular. Y en materia de responsabilidad civil solicitó que ambos acusados indemnizaran de forma directa a doña Nicolasa en la cantidad de 19.000 euros y los intereses previstos en la Ley 57/1968, desde la fecha de entrega de la cantidad dada a cuenta.

Cuarto.- Ambas Defensas interesaron la absolución de sus respectivos defendidos por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal. Y en particular la Defensa del acusado Serafin interesó también la imposición de costas a la Acusación particular.

Quinto.- De la prueba inicialmente propuesta por las partes y declarada pertinente no se practicó la testifical de don Mario ni la de don Romulo (administradores concursales de la entidad Promotora Fomento de Construcciones Europa S.L.) por renuncia de la Defensa proponente.

Ha resultado probado y así se declara:

1.- Que en fecha 2 de noviembre de 2007 se firmó contrato de compraventa de vivienda en construcción entre doña Nicolasa , domiciliada por entonces en Elche, y la Promotora Fomento de Construcciones Europa, S.L. representada en dicho acto por el acusado Bernardino , mayor de edad, actuando como administrador único de dicha entidad mercantil el coacusado Serafin , mayor de edad. Se trataba de adquirir la vivienda letra NUM009 de la planta NUM008 que se publicitaba como EDIFICIO000 en Alquerías (Murcia) y que debía ser entregada el día 30 de enero de 2010, lo que no aconteció.

2.- En virtud de dicho contrato la compradora doña Nicolasa entregó a cuenta la cantidad de 19.000 euros por medio de traspaso de su cuenta corriente a la cuenta corriente de la que era titular la Promotora.

En dicho contrato de compraventa, en su cláusula quinta, se establecía que ' las entregas a cuenta a que se refieren las estipulaciones tercera(que es la que hacía referencia al abono efectivo por parte de la compradora de aquellos 19.000 euros desglosados en la cantidad de 17.757,01 euros de principal y 1.242,99 euros de IVA) y cuarta se garantizan mediante aval bancario otorgado por la Entidad ACC Seguros, entregando a la parte compradora, en este acto, acreditación documental de tal extremo', siendo totalmente incierto que ese aval bancario se hubiere otorgado en algún momento; tampoco se le entregó dicha documentación.

Y en el anexo de dicho contrato se recogía expresamente, en el apartado referido a Datos sobre la Propiedad y la Financiación, la reseña siguiente: ' datos relativos a la cuenta especial en la que se ingresan las cantidades recibidas a cuenta de conformidad con lo previsto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas'.

Ninguno de los acusados ni la Promotora ha devuelto a doña Nicolasa aquellos 19.000 euros que entregó. Y ella sigue sin disponer de aquel aval bancario. Tampoco tiene la vivienda.

3.- El procedimiento que nos ocupa se incoa en el año 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Puesto que el Ministerio Fiscal no acusa, lo primero que haremos es acotar los hechos sustanciales que persigue la Acusación particular bien como posible delito de estafa bien como delito de apropiación indebida (calificaciones alternativas), para mejor comprensión de la sentencia que hemos de dictar.

En primer lugar, como hecho relevante, imputa dicha parte a ambos acusados (administrador único y apoderado de una promotora) la inclusión y utilización en el contrato de compraventa de vivienda, que se firmó por ambas partes, de una cláusula falsa en la que se hacía constar que las cantidades entregadas a cuenta por parte de la compradora - específicamente 19.000 euros - estaban avaladas por una determinada compañía de seguros así como que no se entregó, pese a lo que decía el contrato, la documentación correspondiente a dicho aval. Y en segundo lugar, alternativamente, una posible distracción dineraria de lo entregado por no ingresar ese dinero en la cuenta especial que exige la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y haberlo hecho en otra cuenta distinta de la sociedad promotora. Estos son los dos hechos principales de la acusación.

Es cierto que dicha parte también imputaba otro tipo de hechos complementarios de los anteriores tales como haber quedado la obra en construcción completamente paralizada y sin acabar, en fase de estructura, o que la promotora había desaparecido y estaba ilocalizada por completo, todo ello como ingredientes fácticos añadidos para intentar demostrar la conducta delictiva de los acusados. Pero a tenor de la prueba practicada en el plenario se trata de cuestiones menores y absolutamente accesorias que no sirven en este caso concreto para configurar delito alguno no sólo porque la obra finalmente se terminó (según certificado final de dirección de obra aportado al inicio del juicio y unido al rollo de sala, el 27 de abril de 2012) sino porque tampoco la sociedad llegó realmente a desaparecer; quizás no se la buscó bien, es posible, pero la promotora no hizo nada especial ni malicioso por ponerse fuera del alcance de cualquier posible acreedor. Es un hecho jurídicamente irrefutable el que el domicilio legal de una sociedad es el que aparece en el Registro Mercantil y, en cambio, no consta ninguna actuación de parte tendente a comprobar en dicho organismo cuál era su domicilio real; y, además, la promotora presentó en su día concurso voluntario de acreedores - tal como puso de manifiesto en juicio uno de los administradores concursales, don Cipriano - quien explicó que finalmente el concurso se declaró fortuito o no culpable. Por tanto, era empresa perfectamente localizada y localizable.

Y como quiera que estos datos accesorios invocados por la Acusación particular no se van a utilizar en contra de los acusados, no tenemos que profundizar más en dichas cuestiones dado que las verdaderamente relevantes serían las antes expuestas, o sea, la mención falsa en el contrato a la existencia de un aval y la supuesta distracción dineraria al no ingresar la cantidad entregada a cuenta por la compradora en la cuenta especial exigida por la ley.

Y ni siquiera es relevante, desde el punto de vista jurídico penal, el hecho de que a la entrega del contrato no se le entregara también a la compradora la documentación complementaria a que se refiere la cláusula quinta del mismo, o sea, la documentación acreditativa de la existencia de aquel aval, pese a que el contrato dijera que se le entregaba. Y ello porque era acto sencillo y sumamente fácil, al alcance de cualquier persona, el llevar a cabo una simple comprobación visual sobre si se le entregaba o no tal documento complementario (el relativo al aval) en el momento en que se le dio en mano su copia firmada del contrato de compraventa. Por otro lado, aunque por entonces la compradora sólo tenía 23 años tampoco era una niña e incluso al acto de la firma del contrato fue acompañada por su padre, tal como reconocieron ambos en el acto del juicio. Y por si fuera poco, el contrato se le leyó íntegramente, tal como también reconoció ella misma en dicho acto del plenario. Finalmente, tal como expuso en su momento el Ministerio Fiscal, no reclamó la entrega de dicho aval hasta el año 2009 cuando el contrato se había firmado en el año 2007, lo que quiere decir que tampoco la compradora mostró especial interés inicial en localizarlo u obtenerlo. Es decir, pese a que el contrato dijera lo contrario, comprobar si se le entregaba otra documentación añadida al propio contrato era algo sumamente elemental y sencillo. Si no lo hizo, pudiendo haberlo hecho, no podemos utilizar este dato burdo para construir una posible estafa.

Y tampoco es relevante la acusación por una posible distracción dineraria de la promotora - con lo que quedaría excluida una posible apropiación indebida - dado que no se ha practicado en el acto del juicio prueba suficientemente clarificadora y con todas sus garantías acreditativa de que el dinero entregado a cuenta por la compradora no hubiera ido a parar a la cuenta especial que exige la ley. De este hecho no sabemos nada. Lo único que sabemos al respecto es lo que apuntó genéricamente el administrador concursal de la promotora, es decir, que el dinero entregado en su día por doña Nicolasa constaba como ingresado en la contabilidad de la empresa. Pero no sabemos si fue o no a parar a esa cuenta especial que exige la ley o a otra más general o de distinta índole. Y tampoco podemos saber a qué se destinó; tampoco hay prueba de ello. Como tampoco la hay de que aquellos 19.000 euros se distrajeran por parte de los acusados.

Y del documento obrante al folio 37 de autos lo único que se deduce, según certificación de la entidad Caixa Catalunya, es que 'en fecha 2 de noviembre de 2007 doña Nicolasa realizó un traspaso por importe de 19.000 euros, de dicha cuenta de la que es titular, a la cuenta 2013 0892 50 0200193282 cuyo titular es la empresa Fomento de construcciones Europa SL, en concepto de firma de contrato'. Se acredita la entrega dineraria por parte de la compradora a la vendedora y su cuantía, pero nada más. En ningún lugar del contrato de compraventa o en su anexo (folios 16 a 36 de autos) se reseña el número de esa posible cuenta especial, con lo que no hay manera de comparar el dato del número de la cuenta obrante en dicho certificado bancario con el que pudiera haber sido el procedente en realidad. Y tampoco sabemos si el dinero saltó desde esa concreta cuenta bancaria a otra diferente.

En definitiva, se descarta una hipótesis de distracción dineraria de cara a la construcción de un posible delito de apropiación indebida.

Por tanto, al final, sólo queda como hecho relevante a los posibles efectos incriminatorios la mención en el contrato de la existencia de un aval que debía garantizar las entregas dinerarias a cuenta de la compradora de la vivienda que era inexistente. Y a ello acotaremos nuestra decisión.

SEGUNDO:En efecto, la cláusula quinta del contrato de compraventa, que aparece jurídicamente entrelazada con la tercera, que a su vez es la que reseña la entrega efectiva de 19.000 euros por parte de la compradora para la compra de una vivienda, por lo que ahora nos interesa dice lo siguiente: 'Las entregas a cuenta a que se refieren las estipulaciones tercera y cuarta se garantizan mediante aval bancario otorgado por la Entidad ACC Seguros...'. Dicho contrato y dicha cláusula (folio 19) no están impugnados por las Defensas, por tanto hay que tenerlos por ciertos.

Y aunque ninguno de los acusados quiso contestar a las preguntas de la Acusación particular sí lo hicieron en cambio a las formuladas por el Fiscal y a las de sus propios abogados. Y de ahí también se pueden extraer ciertos datos que confirman la realidad del contrato y de su clausulado.

Así, Bernardino explicó que él era el Jefe de Administración de la promotora y que tenía poderes generales para firmar los contratos pero que a él le remitían el contrato y él lo firmaba sin tener relación con los clientes. Pero como quiera que, en el caso examinado, consta expresamente su nombre y su firma en el contrato de compraventa suscrito por doña Nicolasa , y tampoco se hace cuestionamiento de dicha circunstancia, es evidente que tenemos que aceptar definitivamente que él fue quien, en representación de la empresa, firmó el contrato de compraventa con quien ahora ejerce la acusación particular. Por tanto, es persona que realizó un acto absolutamente esencial y necesario en la operación inmobiliaria; si él no hubiera firmado el contrato, doña Nicolasa no hubiera tenido que entregar 19.000 euros. Y aunque él se excusa en que era un simple empleado y que no recibía dinero extra o comisiones de ningún tipo por dichas firmas, ya que sólo cobraba su sueldo, ello no sirve para su posible exculpación, tal como veremos después.

Por su parte el coacusado Serafin reconoce que él era el administrador único de la entidad promotora que suscribió el contrato con doña Nicolasa . También explica que no se le han devuelto a la compradora aquellos 19.000 euros que ella entregó. Igualmente nos dice, a modo de justificación, que no existió problema alguno con otros compradores y que doña Nicolasa nunca llegó a reclamarles la devolución del dinero que entregó a la firma del contrato. Nos dice igualmente que dichos contratos eran de modelo, estereotipados, señalando en principio que lo que decía la cláusula quinta del que firmó doña Nicolasa era una errata aunque luego, en otro momento de su interrogatorio, explicó que pararon las ventas porque el banco, pese a lo que les prometió, no les dio en aquella época los avales de esa promoción. Señala que en realidad aunque estaban en aquellas fechas en negociaciones con el banco toda la operación estaba ya aprobada por la entidad bancaria, que no había problema alguno con ella, tal como también corrobora en juicio el testimonio del empleado de Caixa Catalunya don Pablo , testigo en juicio de la Defensa. No obstante reconoce claramente que no existían los avales de la promoción en que participó doña Nicolasa a la fecha de la firma del contrato.

Y desde luego, tal como también veremos después, tampoco esas explicaciones le sirven de autoexoneración.

Es decir, ambos acusados reconocen su protagonismo principal en los presentes hechos. Uno como apoderado de la empresa que fue, además, quien específicamente firmó el contrato con doña Nicolasa y otro como administrador único de la sociedad promotora y, por tanto, máximo ejecutivo y responsable de todo lo concerniente a su empresa, también en lo relativo a la forma de redacción y contenido de los contratos que se sometían a los compradores, entre ellos a la citada doña Nicolasa , y en relación a toda la promoción de aquellas viviendas de Alquerías, para una de las cuales la compradora entregó a cuenta 19.000 euros. Y también se reconoce, especialmente por el administrador, que en este caso no existían tales avales cuando se firmó el contrato de doña Nicolasa . Por tanto, es obvio, la cláusula quinta del mismo era manifiestamente falsa pues recogía un hecho relevante y determinante para la contratación como es la afirmación por parte de la empresa promotora y de sus responsables de que las cantidades dinerarias entregadas a cuenta para la compraventa de la vivienda por doña Nicolasa estaban totalmente garantizadas con un aval de una determinada compañía de seguros. Es decir, trasmitía con claridad dicha cláusula - que se le leyó a la compradora - la idea de que, ante alguna de las contingencias previstas por la ley, el dinero entregado por su parte no se perdería, pues estaba debidamente garantizado con un mecanismo previsto por la ley. Y esa cláusula absolutamente falsa es tan relevante que constituye el engaño típico de la estafa, puesto que sin ella, sin dicha importantísima garantía, cabía la posibilidad de que la compradora no firmara el contrato que se le presentó ni, por tanto, que se hubiera producido el desplazamiento patrimonial de 19.000 euros a su cargo y consiguiente perjuicio.

En este sentido, con cita de sentencias invocadas por la Acusación particular, el hecho de la firma del contrato por parte del apoderado y coacusado Bernardino es suficiente para incluirlo en el ámbito de la autoría de un posible delito de estafa (que es el único que nos queda por analizar conforme a lo dicho anteriormente). Así, la STS. de 14 de abril de 2009 (Roj: STS 3028/2009 ), acudiendo a la teoría jurídica de la ignorancia deliberada, tantas veces utilizada por nuestro Tribunal Supremo, hace alusión, refiriéndose precisamente a un apoderado, a que éste ' no puede afirmar que no sabía nada cuando firmó buena parte de los contratos...Como apoderado tenía los instrumentos necesarios para eso. Si no los usó, se colocó voluntariamente en situación de ignorancia y por ello ha de ser condenado...Es claro que intervino con actos materiales y directos en el otorgamiento de algunos de los contratos simulados previos a las escrituras públicas...'. (...). Y con cita de la STS. de 2 de octubre de 2007 (Roj: STS 6930/2007 ) ' a los fines de la autoría es suficiente con la suscripción del contrato'.

Y es evidente que el acusado Bernardino fue la persona que firmó el contrato, él mismo nos lo da a entender. Conocía sus funciones de apoderado y, por tanto, las facultades de representación que ello le otorgaba en nombre de la empresa y, además, como Jefe de Administración que era - lo dice él y lo acredita su nómina obrante al folio 118 de autos - también conocía el contenido de los contratos que él firmaba así como la realidad de la promoción inmobiliaria que se trató de colocar con falsas garantías a doña Nicolasa . Y no puede alegar tampoco que él no tuviera beneficio alguno pues, aunque empleado de la promotora, él cobraba su sueldo regularmente, tal como él mismo explicó. No puede excusarse en que no tratara directamente con los clientes o en que él se limitaba a firmar los contratos que le pasaban. Al estampar su firma asumió por completo toda la responsabilidad que ello implicaba en relación al contrato suscrito con doña Nicolasa , también evidentemente la existencia de una cláusula falsa relevante que él no podía desconocer por razón de su posición en la empresa y su papel de protagonista directo a la hora de firmar el contrato. Incluso, como nos explicó la propia doña Nicolasa , estaba presente en el momento en que ella estampó su firma y se le leyó el contrato en su integridad.

Y respecto al administrador único y también coacusado, Serafin , incluso también para el firmante del contrato, con cita de esa misma sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 , ' quien organiza en una posición directiva una actividad empresarial que puede perjudicar a terceros, no puede alegar el error o la ignorancia que es producto del incumplimiento de sus deberes como miembro de un ente de administración social, puesto que, en realidad, ha obrado con total indiferencia respecto de las circunstancias que dice ignorar y respecto de las mismas no ha corrido el menor riesgo personal'. En este caso, el administrador único no niega la inexistencia de aquellos avales que reseñaba el contrato, pero se trata de excusar en otros argumentos como el que se refiere a la buena disposición de la entidad bancaria para concedérselos. La realidad es que los avales no existían en el momento de la firma del contrato ni tampoco cuando se entregan los 19.000 euros por parte de doña Nicolasa , y esto era un dato absolutamente relevante y condicionante del contrato de compraventa formalizado pues sin él cabía la posibilidad de que no firmara la compradora y, por tanto, que tampoco se produjera desplazamiento patrimonial alguno. Y esto era perfectamente conocido por dicho administrador único de la promotora.

En definitiva, el engaño que exige todo delito de estafa, inicial, bastante y causal, se concreta en el caso examinado en la expresión clara y terminante en el contrato de compraventa de una cláusula absolutamente falsa como era la afirmación por parte de la promotora (hablamos de un contrato de adhesión) de que las cantidades entregadas a cuenta por la compradora estaban debidamente garantizadas por un aval de una compañía de seguros. Es una cláusula que afecta esencial y directamente al desplazamiento patrimonial de aquellos 19.000 euros por parte de la compradora.

En este caso el engaño típico consiste específicamente en informar falsamente en el mismo contrato de compraventa de la existencia de una importantísima garantía económica para la compradora como era la existencia de un aval o un seguro, precisamente en la línea exigida por la Ley 57/1968, que es circunstancia absolutamente determinante de la firma de dicho contrato. Y con eso se consigue también que la compradora desembolsara, en claro perjuicio para ella, una cantidad dineraria importante como es, para una chica que por entonces tenía 23 años, la cifra de 19.000 euros.

Y el engaño producido va ligado en este caso a dicho desplazamiento patrimonial sin que el tipo penal de la estafa exija, en concreto, un ánimo de lucro en el sujeto activo sino un perjuicio para tercero que aquí es evidente por la pérdida de esos 19.000 euros respecto a los cuales el propio coacusado Serafin reconoce en juicio que no se le han devuelto a la compradora. Y la relación de causalidad entre el engaño, el consiguiente error del sujeto pasivo y el desplazamiento patrimonial es clara en este caso. Sin la información falsa de la existencia de una importantísima garantía del dinero desembolsado por la compradora cabía la posibilidad de que no se firmara el contrato y, por tanto, que no se entregara el dinero. De ahí que sea determinante.

En realidad el delito de estafa se consumó en el mismo momento en que se firmó el contrato incluyéndose en él una cláusula relevante absolutamente falsa que supuso el desplazamiento patrimonial. Y a partir de ahí, todos los actos posteriores realizados por los dos responsables de la promotora pertenecen a la fase de agotamiento del delito, que ciertamente no se agota pero que en nada afecta a la consumación delictiva.

De ahí que sean absolutamente intrascendentes argumentos exoneratorios tales como que el suelo era propiedad de la promotora; que disponía de licencia de obras antes de la firma del contrato; que la obra se terminó después; que se pagaron todas las tasas e impuestos; que la empresa acudió a un concurso voluntario de acreedores que se calificó como fortuito; que la administración concursal prestara su conformidad para que la obra en cuestión, esa concreta promoción, finalizara incluso después de presentarse el concurso; o que el cargo al que correspondía velar por las promociones inmobiliarias negociadas con Caixa de Catalunya y que compareció en juicio como testigo de la Defensa, don Pablo , nos diga que toda la operación con la Promotora de autos estaba en regla, que se había firmado con ella un primer préstamo y luego una ampliación a la obtención de la licencia, y que en ese momento la entidad bancaria abriera ya la línea de avales para los posibles compradores; etc, etc....

Todo esto es absolutamente irrelevante porque justo a la firma del contrato de compraventa entre doña Nicolasa y el apoderado de la Promotora dichos avales eran completamente inexistentes y, en cambio, la cláusula quinta del contrato daba la información de que existían los mismos dando incluso a entender que ya estaban en vigor. Y no era cierto. El delito se consumó mucho antes, a la firma del contrato con expresión de un pacto relevante falso. Todo lo que ocurrió después no afecta ya a la calificación jurídica por delito de estafa.

TERCERO:Del resto de la prueba practicada no se deduce nada en contrario que impida la apreciación del delito de estafa. La víctima, doña Nicolasa , nos dice que efectivamente cuando contactó varias veces con la comercial de la Promotora, en una caseta de obras, ésta le dio todas las garantías de que el contrato que iba a firmar estaba en regla, que todo era legal y que por eso lo firmó, que como ella no tenía dinero suficiente le ayudó su familia y que abonó aquellos 19.000 euros cuyo desembolso está debidamente documentado en autos (folio 37) como entrega a cuenta de la vivienda en Alquerías que quería comprar. También nos dice que ella tuvo que firmar un préstamo personal con el banco para obtener parte de ese dinero que entregó y que sigue pagando en la actualidad. También explica que dicha comercial le dijo que si no entregaba el dinero el contrato no se podía firmar. Y también nos dice que el contrato se leyó íntegramente delante suya estando presente el coacusado Bernardino . Finalmente dice, lo mismo que dijo el administrador único, que no le han devuelto el dinero aunque intentó reclamarlo pero que en realidad lo que quiere es su aval.

Y el testimonio del padre de la chica va en la misma dirección corroborando las palabras de ésta. Y como dato relevante, don Ezequias explica que lo que su hija quería era una garantía, que si la obra seguía adelante no había ningún problema, pero que si se paraba sí quería el aval.

Y el administrador concursal que compareció en juicio así como el cargo de la Caixa de Catalunya son declaraciones ya analizadas anteriormente, a las que nos remitimos.

Junto a ello toda la documental de la Defensa referente a la tramitación, concesión y ampliación de préstamo hecho a la Promotora por parte de aquella entidad bancaria, o la referente a la tasación de las viviendas o, en definitiva, la propia documentación de la obra y su ejecución, resultan irrelevantes a los efectos incriminatorios que nos ocupan. La expresión de aquella cláusula falsa relevante en el contrato de compraventa informando de unos avales o garantías previstos por la ley que eran absolutamente inexistentes a la fecha y firma del contrato, que influyó en la entrega de 19.000 euros por parte de la compradora, es lo verdaderamente importante de cara a la calificación jurídica que hemos de realizar.

CUARTO:Por su interés y máxima actualidad, también por su directa relación con los hechos que ahora nos ocupan y, en general, con el tema objeto de estudio traemos a colación la STS. de 6 de marzo de 2014 (Roj: 865/2014), nº rec. 1316/13 ; nº res. 163/2014 (ftos. 4º a 6º):

"CUARTO .- La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( SSTS núm. 400/2013, de 16 de mayo , 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas).

El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado ( SSTS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). El acto de disposición en el delito de estafa consiste en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

En esta variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 , 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

QUINTO .- Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido',y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a)La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b)La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c)La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d)Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas .Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer'. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

SEXTO .- Pero la posibilidad de sancionar estas conductas como apropiación indebida, (ha de recordarse que en el caso actual tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular calificaron alternativamente por ambos tipos delictivos), no excluye la posibilidad de sancionar por otro tipo delictivo si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, de modo que el promotor incurrirá en estos supuestos en delito de estafa del art. 248 CP .

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 , dispone en un caso similar que: ' Tampoco es admisible la impugnación basada en el principio de legalidad (Lex Stricta), toda vez que la aplicación del art. 248.1 CP ha sido efectuada dentro del ámbito que cubre el tenor literal de esa disposición. La Audiencia ha constatado un engaño y que éste ha producido un error del sujeto pasivo, que dispuso patrimonialmente de manera auto lesiva. Estos cuatro elementos del delito están expresamente mencionados en el texto del art. 248.1 CP y cada uno de ellos ha sido entendido de forma no extensiva. La circunstancia de que elart. 6º de la ley 57/1968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida (antiguo art. 535 CP 1973 , hoy art. 252 CP ), no excluía ni excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación.'

Pues bien, esto es lo que ha sucedido en el caso actual, declarando probado el Tribunal sentenciador, que el recurrente lo único que pretendía era obtener el dinero percibido anticipadamente, por lo que ni construyó el edificio proyectado, porque no pensaba hacerlo, ni ha devuelto a la compradora ninguna de las cantidades que ésta le entregó. En definitiva, conforme a dicho relato fáctico nos encontramos ante un supuesto de 'negocio jurídico criminalizado' en el que el engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En consecuencia, el relato fáctico, aunque sucinto, describe un delito de estafa, y esta calificación, como tal, no es cuestionada por la parte recurrente que lo que pretende es la modificación de dicho relato a partir de la alegación de presunción de inocencia".

QUINTO:La Acusación particular calificaba los hechos, al margen de la alternativa de apropiación indebida que hemos descartado ya, como constitutivos de una estafa agravada del art. 248 en relación con art. 250.1.7ª CP , es decir, cometida con abuso o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Pero no es posible aplicar este subtipo agravado. Del relato de hechos de acusación, que es el que sirve a la calificación jurídica conforme al principio acusatorio, no se desprende en forma de hecho ninguna circunstancia especial o personalísima, más allá de lo que es el engaño empleado para la propia estafa básica, acreditativa de que la empresa promotora o sus responsables tuvieran un fuerte prestigio en el mercado inmobiliario o unas especiales características, o sus directivos, que hicieran creer a cualquiera que tratara con ellos que eran unos empresarios o gestores especialmente cualificados para el negocio y la promoción inmobiliaria. O en particular, para la promoción que intentaron vender a doña Nicolasa . La mera condición de empresario o profesional inmobiliario no sirve para aplicar la agravación pues de aceptarse este criterio siempre habría que aplicarla cuando interviniera cualquier tipo de entidad empresarial o profesional técnicamente cualificado. Lo que hace posible la agravación son esas características absolutamente diferenciadoras de las demás entidades o profesionales del sector que les hacen absolutamente distintos. Y de hecho doña Nicolasa no acudió a esta empresa Promotora con la que contrató por razón de sus especificas condiciones empresariales y profesionales sino simplemente porque la vivienda proyectada que le enseñaron le gustó. Nada más.

Por tanto, la calificación jurídica procedente es la de delito básico de estafa consumada del art. 248 en relación con el 249 del Código Penal . De dicho delito son autores ambos acusados, Serafin y Bernardino .

SEXTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: Ni concurren ni nadie las invoca.

SÉPTIMO.-A la hora de imponer las penas correspondientes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 249 CP , hemos de valorar como más grave la conducta del administrador único de la Promotora, Serafin , precisamente porque era el máximo responsable y beneficiario de la operación inmobiliaria fraudulenta llevada a cabo con doña Nicolasa . Así pues, la diferencia de penas que estableceremos entre ambos acusados se debe a esta concreta circunstancia. No parece justo que el empleado tenga que responder en igual intensidad que su patrón.

En cualquier caso, la conducta desplegada con la víctima es medianamente grave, dentro del marco punitivo del tipo básico, pues hablamos de una cantidad dineraria importante de 19.000 euros, mucho más si tenemos en cuenta que a la fecha de los hechos la víctima era una chica joven de 23 años de edad. Además, tal como ella misma explicó, ello le supuso tener que solicitar un préstamo con la entidad bancaria que financiaba la obra, crédito que sigue devolviendo en la actualidad después de prácticamente transcurrido siete años desde la fecha en que lo contrató. Ello nos llevaría en circunstancias normales, para el acusado Serafin , a imponerle una pena privativa de libertad de dos años de prisión. Sin embargo, por vía de individualización de la pena, no por vía de atenuación, tenemos que tener también en cuenta la antigüedad de los hechos dado que ocurrieron en 2007 y, en cambio, el juicio se celebra en 2014. Por esta circunstancia ajena a su persona le imponemos alzadamente una pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Y respecto al coacusado Bernardino , del que ya hemos dicho que su responsabilidad es menor que la del dueño de la empresa, valorando la misma mediana gravedad que hemos tenido en cuenta para éste, le hubiéramos impuesto en otras circunstancias la pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses de prisión. Pero aplicándole la misma bonificación que le hemos dado al coacusado, finalmente la dejaríamos en 1 año de prisión.

En cualquier caso, ya lo anticipa la sala para la fase de ejecución, caso de que la presente alcanzase firmeza, la posible concesión de algún beneficio sustantivo como sería una hipotética suspensión de condena conforme a los arts. 80 y 81 CP o la sustitución de la misma conforme al art. 88 CP , quedará, en su caso, condicionado al cumplimiento estricto de la obligación indemnizatoria que se establece en el siguiente fundamento de derecho. El pago de la responsabilidad civil o, en su caso, un esfuerzo importantísimo y relevante para hacer frente a la misma es lo que pudiera traer consigo alguno de dichos beneficios en el supuesto de que se cumplieran los demás requisitos exigidos por la ley. La alternativa, el impago, podría ser el cumplimiento estricto de la pena privativa de libertad impuesta a cada uno de ellos.

Por otra parte y, por imperativo legal, se les impone a cada uno de los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, dado que estamos ante dos responsables penales y que el importe de lo defraudado asciende a 19.000 euros, imponemos esa responsabilidad con carácter solidario a ambos puesto que los son directos responsables de lo sucedido. Y junto a ello, tal como expresamente se solicita conforme a la Ley 57/1968 ya referenciada, los intereses que establece la misma. Y ello porque el contrato con pacto falso, que fundamentó el engaño que sirvió a la estafa, se basó precisamente en crear la apariencia a la compradora de que se estaban cumpliendo las garantías especiales a que se refiere la citada Ley.

NOVENO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. En este caso, como son dos los autores, se impondrán por mitad a cada uno de ellos.

Y también procede imponer expresamente las propias de la Acusación particular no sólo porque hay petición expresa al respecto y la actuación de dicha parte ha sido decisiva en términos de condena sino también porque es el principio general que hoy rige en esta materia conforme a jurisprudencia muy consolidada de nuestro Tribunal Supremo de sobra conocida por casi todos los operadores jurídicos.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Serafin y a Bernardino como autores criminalmente responsables de un delito básico de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , sin que concurra en este caso el subtipo agravado interesado por la Acusación y sin que concurran tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Así, a Serafin se le impone una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a Bernardino , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la misma accesoria que en el caso anterior. Se les imponen a ambos las costas de esta instancia por mitad incluyendo expresamente en ello las propias de la Acusación particular. Y se les condena igualmente a los dos a pagar solidariamente a Dª Nicolasa la suma de DIECINUEVE MIL EUROS (19.000) más los intereses establecidos en la Ley 57/1968 a computar desde la fecha de entrega de dicha cantidad, el día 2 de noviembre de 2007. Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala. Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854 , 855 y siguientes .