Sentencia Penal Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 150/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, diez de junio de dos mil catorce.

Visto por la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo nº 150/2014, dimanante de los autos de Juicio de Faltas nº 2.881/2013 del Juzgado de Instrucción número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos entre partes, como apelante, doña Carina , representada por la Procuradora doña Marta Isabel Pérez Rivero, bajo la dirección jurídica del Abogado don Pablo Mijares Sánchez, y, como apelados, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y don Genaro , defendido por el Abogado don J. Juan Mendoza Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción número Uno de Las Palmas, en el Juicio de Faltas nº 2.881/2013, en fecha veintidós de noviembre de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Son hechos probados y así se declara expresamente que D. Genaro es profesor del Colegio de Educación Primaria Gutiérrez Rubalcaba y durante el curso 2012-2013 trabajaba como profesor de apoyo impartiendo clases personalizadas a los alumnos con alguna dificultad.

El día 3 de mayo de 2013 de las 9 horas y 20 minutos a las 10 horas y 20 minutos, D. Genaro dio una clase de apoyo a 3 menores, entre ellos se encontraba Rosendo , hijo de la denunciante de 13 años de edad. En el curso de la clase Rosendo estuvo especialmente inquieto, se levantaba de la mesa en la que el profesor le dijo que debía permanecer y se acercó a los otros alumnos por lo que en un momento dado D. Genaro le cogió, posiblemente por el cuello, y le llevó hasta su sitio.

No ha quedado acreditado con la prueba practicada durante el acto del juicio oral, que D. Genaro hubiere golpeado a Rosendo .'

TERCERO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Genaro de la falta por la que venía siendo denunciado con declaración de oficio de las costas causadas.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Carina , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo don Genaro , en tanto que el Ministerio Fiscal interesó su estimación.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, que acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al denunciado como autor de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de cuarenta días multa con una cuota diaria de veinte euros (20 €) y a indemnizar a la madre del menor perjudicado en la cantidad de treinta y cinco euros (35 €), pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, al entender la representación procesal de la recurrente que el testimonio prestado por la denunciante reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para atribuir al testimonio de la víctima el carácter de prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia

SEGUNDO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 (hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO.- En el supuesto de autos, el Juez 'a quo', tras las pruebas practicadas en el plenario (declaración de la denunciante, doña Carina , madre del menor Rosendo , del denunciado, don Genaro y el testimonio ofrecido por el Director del Colegio en el que ocurrieron los hechos), concluye que de las mismas no se desprende ni que el eritema que presentaba dicho menor fuese ocasionado por el denunciado, ni tampoco que, de haberlo sido, hubiese sido causado de manera voluntaria o intencionada por el acusado al sujetar al menor para llevarle a su sitio.

Centrándose la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia en las pruebas personales practicadas en el juicio oral, de acuerdo con la doctrina constitucional anteriormente expuesta, en esta alzada, ante la que no han practicado esas pruebas personales, no es posible ni la revisión de la valoración que de ellas ha realizado el Juez 'a quo' ni valorarlas nuevamente al objeto de, en su caso, declarar probados los hechos integrantes de la falta de lesiones pretendida por la recurrente, pues ello, además de suponer una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, y, por ende, del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quien en primera instancia ha sido absuelto y que no puede ser condenado en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que haya tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

En relación a lo expuesto, las sentencias del Tribunal Constitucional nº 15/2007 y 54/2009, de 23 de febrero , señalan que:

'es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE , como de hecho acontece en el presente caso'.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe en la apelante, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alza, si las hubiere ( artículos 239 y 240.3, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora doña Marta Isabel Pérez Rivero, actuando en nombre y representación de doña Carina contra la sentencia dictada en fecha veintidós de noviembre de dos mil trece por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Juicio de Faltas nº 2 .881/2013, la cual se confirma en todos sus extremos, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada al inicio referenciada.