Sentencia Penal Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 42/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/028573

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0028573

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 42/2014 - I

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: SOLICITUD MANDAMIENTO ENTRADA Y REGISTRO / TRAFICO DROGAS

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2567/2013

Contra / Noren aurka: Eugenio

Procurador/a / Prokuradorea: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

Abogado/a / Abokatua: RAMIRO CANIVELL BERTRAM

SENTENCIA Nº 97/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de diciembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 2567/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao (Bizkaia), en la que figura como acusado Eugenio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador Sr. Guillermo Smith Apalategui y defendido por el Letrado Sr. Ramiro Canivell Bertram, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Leire Unzueta.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Presidente Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por la Brigada Provincial de Policía Judicial UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Eugenio ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 1 de julio de 2014.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 12 de Noviembre de 2014 a las 10 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud, cometido en establecimento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 , 369.3 , 374 y 377 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado la pena de 6 años y 1 día de prisión, y multa de 30.000 euros, con expresa imposición de las costas procesales.

CUARTO.-La defensa solicitó la libre absolución de su representado, así como que se le aplicara la atenuante de colaboración con la Justicia del artículo 21.6 y 21.5 del C.P ., y con carácter subsidiario para el caso de condena, se le aplique el tipo básico respecto a la droga hallada al acusado en su vivienda, siendo éste cómplice en el sentido de ser un favorecedor del propietario de la droga.

Con motivo de las investigaciones llevadas a cabo por la UDYCO en el Bar Chapman, sito en la calle Txomin Garat nº 11 de Bilbao, y en la persona del acusado Eugenio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, se realizó un registro en el bar el día 1 de agosto de 2013, y en el mismo fueron encontrados los siguientes efectos, localizados en diferentes lugares del establecimiento:

-32,988 gramos de polvo blanco que resultó ser cocaína con una riqueza media en base del 79,8%

- 40,3 gramos de polvo marrón prensado, que resultó ser resina de cannabis

- cigarros de resina de cannabis

- 0,332 gramos de comprimidos azules de los que no se detecta sustancia alguna sometida a fiscalización

- 362,2 gramos de polvo beige, del que no se detecta sustancia alguna sometida a fiscalización

Estas sustancias pertenecían al acusado y estaban destinadas a su venta a terceras personas.

Fueron ocupados 2.300 euros encontrados en el congelador de la cocina y 150 euros en la caja fuerte, propiedad del acusado y procedentes de la actividad de venta de drogas.

El día 2 de agosto, sobre las 13,20 horas se llevó a cabo un registro en la vivienda del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 de Arrigorriaga, en presencia del secretario judicial, y fueron encontrados 297,3 gramos de cocaína con una riqueza del 75% destinada a la transmisión a terceras personas y 6.000 euros procedentes de la ilícita actividad.

El precio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 58,90 euros al momento de los hechos.

El precio de un gramo de cannabis en el mercado ilícito es de 5,99 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I del Convenio de 1961.

El cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I y IV del convenio de 1961.

Al tiempo de los hechos el acusado era consumidor reiterado de cannabis y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara a Eugenio .

En concreto debe partirse del resultado del registro realizado en el bar por los agentes de la UDYCO y en el que colaboró el propio acusado y del que se extrae la presencia en el local de las sustancias estupefacientes que han sido indicadas en el relato de hechos probados. El resultado de este registro ha sido confirmado por las declaraciones testificales de los agentes que participaron en las investigaciones y en el propio registro, en concreto el agente NUM005 , el agente NUM006 ó el agente NUM007 . Todos ellos confirmaron su presencia en el registro y manifestaron que fue el propio acusado el que les fue señalando los lugares donde se encontraba la droga y el dinero incautado.

Se trata de cantidades de sustancia, sobre todo en el caso de la cocaína, que superan ampliamente el patrón de consumo y que no se justifican por lo tanto por esta finalidad.

El acusado ha alegado que se trataba de sustancias que había guardado porque iban a celebrar una fiesta en el local un grupo de amigos adictos (unos veinte) y que iban a consumirla en el propio local cuando se celebrara esa fiesta unos diez días más tarde, queriendo con ello acogerse a la doctrina del consumo compartido. Esta misma versión de los hechos ha sido traída a juicio por los seis testigos propuestos por la defensa.

Antes de analizar la credibilidad de esta versión exculpatoria, ya anticipamos que aunque admitiéramos su veracidad, no por ello estaríamos ante una conducta impune. Recordaremos con la STS de 12 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6198/2013 ) 'esta atipicidad, no alcanza a cualquier supuesto en que una persona se desplace a otra localidad para adquirir cantidades relevantes de droga con el fin de repartirla posteriormente entre consumidores varios, cumpliendo una pluralidad de encargos cuyos destinatarios consumirán la droga cuando les interese, pues en estos casos, más que un acto compartido de autoconsumo, se realizan una serie de actos de adquisición, transporte y distribución de droga que evidentemente facilitan y favorecen el consumo indiscriminado de drogas que causan grave daño a la salud, y por ello tienen pleno encaje entre las conductas que se subsumen en el art 368 CP 95'.

La jurisprudencia analiza como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).'

(Añadiremos que en el caso que analizaba la sentencia del TS descarta la aplicación de este supuesto porque la cantidad de droga adquirida es muy relevante, 45 gramos de cocaína, con una pureza muy elevada, del 84%, 'por lo que podía alcanzar para suministrar su dosis diaria a treinta consumidores, lo que indudablemente no tiene encaje en una doctrina que se refiere a cantidades mínimas de droga, compartidas por un número reducido de consumidores').

En nuestro caso, ni están identificados todos los eventuales consumidores; ni conocemos su condición de adictos, más allá de algunos que comparecieron en el acto del juicio y así lo dijeron; ni la cantidad sería insignificante, pues permitiría el consumo de unas veinte personas y con una pureza muy considerable; ni el consumo iba a ser inmediato, pues faltaban más de diez días para el supuesto consumo.

Pero una vez dicho esto, que descarta jurídicamente la tesis de la defensa, debemos señalar que la Sala no considera creíble esta versióndada por el acusado y sus testigos sobre el acopio de sustancia para un consumo común a realizar diez días más tarde en una fiesta:

-en primer lugar por la distribución de la droga, escondida en diversos lugares del local, lo que se compadece mal con un encargo realizado por un grupo de personas para su consumo en una circunstancia y fecha concretas.

-en segundo lugar, la presencia en el local de una importante cantidad de dinero tampoco encaja con la versión ofrecida, sino más bien con la actividad de tráfico.

- además, el acusado no había mencionado esta circunstancia de la fiesta y el consumo compartido en su primera declaración y es una versión relativamente reciente, que tampoco había sido mencionada antes salvo por la que fue coimputada Candelaria .

-en el momento de la entrada en el local de los agentes de la UDYCO había dos clientes de los que se encontraban en su interior, Jose Carlos y Luis Antonio , a los que se les ocupó sustancia estupefaciente (hachís), y si bien en el juicio explicaron que estaban probando la sustancia, tal explicación no tiene sentido ni coherencia alguna con la idea de que la fiesta fuera a celebrarse casi diez días más tarde, según han relatado, o de que el resto de los supuestos partícipes en la fiesta no tuvieran opción de probar la sustancia.

- la consistencia de la propia versión es muy pobre. Todos los testigos propuestos por la defensa han venido a dibujar al acusado como una persona totalmente dependiente de las drogas, que 'hasta les daba pena', que por conseguir droga 'podía hacer cualquier cosa'. Pues bien, es a esta persona supuestamente a la que encargan que compre droga en cantidad considerable para una fiesta que va a celebrarse diez días más tarde, y que la guarde él mismo, fiándose de que no la consumiera en tal periodo de tiempo. Por otra parte, no resulta nada creíble la versión exculpatoria de que todos dieron algo de dinero al acusado, unos 20 euros cada uno, para que comparar droga, como si se tratara de un intermediario que debía contactar con el suministrador de la sustancia, si pensamos que en su casa tenía 267 gramos más de la misma sustancia.

Todo ellos han negado que el acusado vendiera drogas, pero descartando la verosimilitud de la tesis de exculpación, que acabamos de mencionar, lo cierto es que tanto la aparición de la sustancia en el local, como su disposición escondida en los lugares que sólo conocía el acusado y que ciertamente colaboró en su localización, como la presencia de más sustancia y dinero en su domicilio, nos permite concluir con arreglo a criterios lógicos y de sentido común que el acusado adquiría sustancia en cantidad media, la guardaba en su domicilio, y parte de la misma la llevaba al establecimiento, desde donde suministraba sustancia a terceros.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio apuntan a esta conclusión y desvirtúan la presunción de inocencia del acusado. Diremos que no podemos creer en absoluto que la droga del domicilio sea de un amigo y que el acusado se la estuviera guardando, pues ni sabemos quién es el amigo, ni hay constancia alguna de su existencia, ni desde luego se ha practicado prueba alguna sobre esta versión de exculpación. Conocemos por el contrario el resultado del registro realizado en el domicilio que fue ratificado por los agentes que lo practicaron (según consta al folio 33 de las actuaciones) y confirma la presencia de la sustancia y el dinero en los términos reflejados en el relato de hechos.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, para el tráfico a terceros, de los art. 368 , 374 y 377 del CP .

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folios 193 y 194 de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

La cantidad de las sustancias ocupadas tanto en el establecimiento como en el domicilio del acusado no permite sostener, ni en la más favorable de las hipótesis, que dicha sustancia estuviera destinada al consumo propio, pues supera ampliamente los patrones de autoconsumo, por lo que configura claramente el tipo penal que nos ocupa.

Solo añadiremos que aunque, como hemos explicado arriba, no hemos considerado acreditada la tesis de los testigos y del propio acusado sobre la custodia de las sustancias mientras esperaban a que celebraran la fiesta, también en ese caso la conducta sería constitutiva del delito que nos ocupa. No solo porque no es aplicable la doctrina del consumo compartido impune, que ya hemos analizado, sino porque el guardar una sustancia durante un tiempo para otros consumidores constituye igualmente un supuesto de favorecimiento. Puede citarse la STS de 27 de junio de 2014 ( ROJ:STS 3121/2014 ) 'de conformidad con la amplitud con la que se configura en el precepto aplicable, elartículo 368 del Código Penal, el hecho de favorecer o facilitar el consumo de las drogas por terceras personas, por mucho que éstas fueren ya consumidoras de las mismas o de que esaactividad no tenga una finalidad lucrativa para su autor, es constitutivo de la infracción penal¿Y no cabe duda de que quien posibilitaba el que en su establecimiento se depositaran las substancias, máxime en la variedad y cuantía que en el presente caso concurren, estaba realizando una conducta facilitadora del consumo.'

No obstante aunque exponemos esta doctrina para descartar todas las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado, insistimos en que la Sala entiende que la sustancia la guardaba el acusado, no para ese grupo determinado de personas, sino para su distribución a terceros desde su establecimiento. Y ello constituye claramente el supuesto de posesión para el tráfico previsto en el tipo penal del art. 368 CP .

Cosa distinta es la aplicación del subtipo agravado de venta de sustancias en el establecimiento abierto al públicodel art. 369,3º CP . En este punto, gran parte de los interrogatorios del fiscal han versado sobre la condición del acusado de encargado o empleado del local. No se ha practicado una prueba definitiva sobre este punto, pero la Sala acepta que el acusado era la persona que de manera más permanente atendía el local abierto al público, pues esto es lo que parecen indicar de manera conjunta las pruebas practicadas. Sin embargo, consideramos que no podemos apreciar el subtipo agravado que solicita el Ministerio Público.

Numerosas sentencias del TS nos recuerdan el criterio restrictivo de la agravación y así lo confirma la sentencia que acabamos de mencionar de junio de 2014: 'desde el criterio restrictivo en el que debe contemplarse la aplicación de este precepto 'si el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída, sin constar la intención de valerse del local para vender la droga a terceros o de traficar con ella...', tal agravación especifica no concurre.' En el mismo sentido, la STS de 27 de junio de 2014 (ROJ:STS 3121/2014 ) o la STS del 11 de octubre de 2011 ( ROJ:STS 7050/2011 ) 'procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta¿ No obstante, también ha dichoesta Sala que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo consta un acto aislado de tráfico; y que deben descartarse las ventas ocasionales.'

En el caso que nos ocupa existen datos que podrían sustentar la tesis del Ministerio Fiscal sobre esta agravación, pues sin duda se encontraron las sustancias reflejadas en el relato de hechos probados en el interior del local; también sabemos por el propio acusado que éste venía desempeñando labores de encargado del local. En cuanto a esta cuestión hubo declaraciones contradictorias de los testigos, y ciertamente al entrar los agentes al local el acusado no estaba en la barra, sino que había otra persona, pero la Sala considera acreditado que era él que hacía estas funciones de encargado del local de manera más permanente, tanto por su propia declaración como por el dato de que fue él quien indicó a los agentes el lugar en el que se encontraban las sustancias y el dinero procedente de su venta.

Pero por otra parte, en el acto del juicio comparecieron únicamente los agentes que practicaron la entrada en el local y su registro, pero ninguno de ellos había participado en los actos de vigilancia y por lo tanto ninguno de ellos trajo a la vista oral el testimonio sobre una sola transacción de sustancia estupefaciente. Desconocemos si tales ventas se habían producido en el local o si éste se utilizaba por el acusado como lugar de depósito de las sustancias, que después él vendía a terceros.

La mera sospecha, aunque sea intensa, sobre este extremo no es suficiente a juicio de la Sala para apreciar la agravante de tráfico en establecimiento abierto al público y por ello y en aplicación del principio in dubio pro reo, y evitando la interpretación extensa a que hacen referencia las sentencias que acabamos de citar, no apreciaremos este subtipo agravado.

TERCERO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del Sr. Eugenio se solicitó la aplicación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21,7º en relación con el 21,4º del CP .

Tomaremos como orientación la STS, de 3 de noviembre de 2014 (ROJ:STS 4449/2014), que nos recuerda lo siguiente: 'Como explica laSTS 513/2014 de 24 de junio, reiteradamente se ha acogido porestaSala como circunstancia analógica de confesión la realización de actos decolaboracióncon los fines de la justicia cuando ya se ha iniciadola investigación de los hechos. La analogía se articula a través del fundamento de la atenuación, que en las atenuantes 'ex post facto' se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal¿.esas consideraciones están orientadas a impulsar la colaboracióndel acusado con la justicia y su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Esos fundamentos, como dijo laSTS 569/2014, no quedan excluidos por la existencia de otras pruebas que permitan identificar al autor. Pero en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento.' Por último, como dice entre otras muchas la STS de 15 de mayo de 2014 ( ROJ:STS 1874/2014 ) 'en estos casos se exige, en compensación de la ausencia de este requisito legal, que el autor no solo reconozca los hechos, sino que además aporte unacolaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.'

Pero en el caso que nos ocupa el mero hecho de que, una vez que la Policía había ya entrado en el local investigado y había iniciado la actuación policial, el acusado colaborara con los agentes indicándoles los lugares en los que estaba escondida la sustancia, nos parece que no es una colaboración relevante. El registro se había iniciado ya, y los agentes habrían encontrado la sustancia estupefaciente y el dinero sin mayores dificultades. Por lo tanto, no puede sostenerse que la colaboración prestada por el acusado fuera realmente relevante.

Junto a ello, la Sala entiende que la actitud del acusado, negándose a declarar en un primer momento, y después en el juicio negando cualquier relación con la sustancia encontrada en su domicilio, e incluso con la encontrada en el local, y dando una versión no acreditada sobre su posesión, no ofrece una idea de reconocimiento de su participación y asunción de su responsabilidad en colaboración con la investigación ya iniciada. Para apreciar esta atenuante analógica como hemos visto es preciso que, aunque falten elementos, concurran los presupuestos básicos de la atenuante de confesión, y que se parta de un reconocimiento de los hechos, lo que aquí no ocurre, pues el acusado no reconoce que vende sustancias, ni reconoce que la droga encontrada en el establecimiento sea suya, ni que la encontrada en su domicilio le pertenezca.

No concurre tampoco la atenuante de toxicomanía, que fue expresamente solicitada por la defensa. Nos recuerda la STS de 21 de mayo de 2014 (ROJ:STS 2497/2014 ), que 'Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'. Y que no puede concederse la atenuante 'cuando el volumen del tráfico excede notoriamente de unas ventas orientadas a financiarse el consumo, pues lo característico de la drogadicción , a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujetoactivo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos,es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.'

En el mismo sentido y descartando la atenuante cuando prevalece el carácter lucrativo del hecho y la conciencia de su capacidad de afectar a la salud publica al ser destinada a numerosos consumidores, la STS de 03 de marzo de 2014 ( ROJ:STS 1349/2014 ).

Nos basamos en la jurisprudencia citada para descartar en este caso la atenuante de drogadicción. No es que discutamos la condición de consumidor del acusado pues así se extrae sin dificultad del informe forense que obra en la causa (folio 288), y del resultado del análisis de la muestra de cabello que le fue extraída en su momento. Según el citado informe, queda demostrado analíticamente un 'consumo repetido de tóxicos en la época de los hechos, por lo que pudiera considerarse una ligera disminución en sus capacidades volitivas para aquellos actos encaminados a procurarse o administrarse la droga'. Pero lo que discutimos y negamos es precisamente que quede afectada la capacidad volitiva en este caso: los actos que enjuiciamos se refieren a una actividad de venta de sustancias de nivel medio, con acopio de sustancia en el domicilio y con actos de venta a consumidores finales desde el establecimiento donde guardaba parte de la droga, lo que supone una actividad cuya finalidad es básicamente lucrativa, entendida a juicio de la Sala como un modo de vida, y por ello consideramos que no es la adicción a las sustancias tóxicas lo que le lleva a cometer el acto de tráfico. Desde este planteamiento, entendemos que no hay afectación de la capacidad volitiva.

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66,6º CP y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendemos que procede imponer la pena en la duración de cuatro años y seis meses de prisión. Teniendo en cuenta que podemos aplicar la pena en toda su extensión valorando la mayor o menor gravedad del hecho, nos parece que la cantidad de sustancia aprehendida, unos 330 gramos de cocaína con una pureza muy elevada (casi un 80%), tenía la potencialidad de afectar a un número muy considerable de consumidores y por lo tanto afectar a la salud pública de manera intensa. La acumulación de sustancia en el domicilio y en el bar, donde se encontraron también cantidades importantes de dinero, muestran una mecánica de distribución estable de sustancia a terceros, que merece un mayor reproche penal y justifica la imposición de la pena en la duración expuesta.

En cuanto a la pena de multa, se tendrá en cuenta el valor de la cocaína y del hachís incautado según los precios de venta en el mercado ilícito que son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial. De acuerdo con ello impondremos la pena de 30.000 euros solicitada por el Ministerio Fiscal (que viene a suponer el duplo del valor de la droga, lo que concuerda con la pena de prisión impuesta). En cuanto a la responsabilidad personal por impago, resulta adecuada igualmente los cuatro meses que ha solicitado el Ministerio Fiscal.

Procede igualmente acordar el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , así como el dinero intervenido a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Eugenio como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de TREINTAMIL euros (30.000), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUATRO MESES de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.