Sentencia Penal Nº 97/2015, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 8/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00097/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

787530

N.I.G.: 51001 41 2 2014 0004934

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2015

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Juan Enrique

Procurador/a: D/Dª MARIA INGRID HERRERO JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN ALINQUER CARRASCO

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS

Doña Rosa María de Castro Martín

D. Luis de Diego Alegre

En Ceuta, a 29 de julio de 2015

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción n1 de Ceuta, seguida por delito contra la salud pública, contra Juan Enrique , hallándose representado por el Procurador INGRID HERRERO JIMENEZ y defendido por el letrado JUAN ALINQUER CARRASCO.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

Antecedentes

I.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 21 de julio de 2015, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto.

II.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, y solicitó se les impusiera al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Multa de 371,35 euros con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

III.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Siendo aproximadamente las 13:00 horas del día 5 de junio de 2014, miembros del Cuerpo Nacional de Policía que se encontraban desempeñando funciones de vigilancia en la Barriada del Principe Alfonso de la Ciudad de Ceuta, observaron cómo Don Juan Enrique , nacido el NUM000 de 1972, y con antecedentes penales cancelables por imperativo legal, y conocido a nivel policial como drogodependiente, se intercambiaba con un persona no identificada, porque se dio a la fuga, objetos de pequeño tamaño.

Dado que el acusado no consiguió eludir ser interceptado por los agentes, comenzó a introducirse en la boca bolsitas de plástico arrojando al suelo tres de ellas, que resultaron contener papelinas de cocaina con un peso total de 0,05 gramos con una pureza de 68,22 % y un valor en el mercado de 123,78 €, que poseía para el tráfico, siéndole hallada, tras un cacheo superficial, la cantidad de 81 € distribuidos en un billete de cincuenta, otro de diez, cuatro de cinco y una moneda de un euro, todo ello procedente de tan ilícito comercio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos que declaramos probados son consecuencia de la apreciación en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral tal y como nos faculta y obliga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante, la obligación de motivación que nos impone el art 248 L.O.P.J . y el art.24 de la Constitución Española se extiende al 'factum' en tanto en cuanto son precisamente los hechos declarados probados, o no, determinantes de que una sentencia acoja, ya la pretensión acusatoria, en función hechos tipificados penalmente, ya la pretensión del acusado de ser absuelto del delito por el que viniere siendo acusado.

En consecuencia los datos del día, lugar y hora, al margen de no haber sido discutidos por la defensa, aparecen acreditados en tanto que son meramente objetivos en el atestado correspondiente a las diligencias policiales, propuestos por el Ministerio Fiscal, sometidos a contradicción en el acto del juicio oral, así como el número de envoltorios, llamados 'papelinas', que fueron aprehendidos por los agentes tras ser arrojados por el acusado, así como su naturaleza han quedado también probados por el análisis practicado no impugnado ni contradicho por la defensa.

Pues bien la participación del acusado en los hechos, pese a que en ejercicio legítimo de su derecho a defenderse, negando en parte los mismos en lo referente a la intención de tráfico que le atribuye el Ministerio Fiscal, es consecuencia de nuestra convicción ante una prueba directa, cual es la declaración de los funcionarios de policía actuantes, que ha carecido de cualquier circunstancia que pueda debilitar su valor, y que observaron al mismo cuando se intercambiaba con un tercero determinados objetos que no pudieron identificar por su exiguo tamaño pero que eran perfectamente compatibles con una denominada papelina de cocaína y su correspondiente contraprestación en metálico, lo que después fue corroborado con la acreditada actitud huidiza y de ocultación de lo que portaba así como con la comprobación y análisis de las envolturas de plástico que arrojó al suelo, sin que disminuya la credibilidad de los agentes ni enerve nuestras conclusiones derivadas de la inferencia, el hecho de que no pudieran detener al tercero, dadas las características de la zona, de la que existe constancia y así se corroboró por los testigos de que se halla plagada de callejones y sitios propicios para esconderse.

SEGUNDO.-Los hechos que declaramos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, pudiendo aplicarse indistintamente los distintos texto legales, antes y después.

Efectivamente, la cocaína es una droga incluida en la Relación Oficial de Estupefacientes, Lista I y IV del Convenio Único de Viena de 1961, de las que causan grave daño a la salud, y la forma en que el acusado la poseía tras haber sido observado directamente por los testigos agentes policiales en el en el intercambio con un tercero y en una zona conocida por este tipo de trapicheos , en esos pequeños envoltorios, denominados 'papelinas', y el dinero metálico fraccionado no justificado del que el mismo se hallaba en posesión excluye la posibilidad de considerarlas destinadas a su propio consumo, a pesar de que no se descarte el carácter de drogodependiente del acusado, no probado con la exactitud que hubiera sido necesaria pero que no nos impide plantearnos la concurrencia de algún tipo de atenuación de carácter genérico, como más adelante se esxpondrá.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado materialmente los hechos que lo integran, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , y de acuerdo con la valoración de la prueba antes analizada y consistente fundamentalmente en la prueba testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 , respecto de la verosimilitud de sus testimonios no tenemos motivos para dudar, sin que con ello pretendamos llevar a efecto una hipervaloración de sus manifestaciones por el hecho de ser funcionarios policiales, lo que sería incompatible con el principio de presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución Española , pero no podemos decantarnos por una postura que nos llevaría a la conclusión, sin sustento alguno, de que tales agentes han mentido deliberadamente con la única finalidad de que sea condenado un inocente, algo que repugnaría a elementales principios de justicia.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el caso, y ante las manifestaciones del propio acusado en el sentido de que iba a destinar la droga aprehendida al autoconsumo, a lo que se añaden su aspecto físico y comportamiento en el acto del juicio oral observados directamente por esta Sala, aprovechando las vewntajas que nos ofrece la inmediación, y aun cuando, ante estas situaciones, no es suficiente la simple manifestación del interesado, sino que los requisitos necesarios para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal deben ser objeto de prueba, nos planteamos de oficio tal posibilidad, en aplicación del art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cfr. STS de 5 de mayo de 1998 ).

No cabe duda de que no es posible impedir al acusado probar su propia drogodependencia, pero al tratarse de una patología el Tribunal no la podrá extraer por sí mismo, salvo casos palmarios, debiendo ser objeto preferentemente de un informe facultativo, o a falta de ello, mediante una serie de indicios, con los que en el presente caso no contamos, de manera que la gravedad de la adicción que nos habría de servir como presupuesto fáctico no resulta factible ante tal orfandad probatoria.

Ello no obstante, hemos de señalar, de conformidad con la doctrina que de forma consolidada y a pesar de la novedad del precepto cuya aplicación se pretende ha venido estableciendo el Tribunal Supremo (Cfr. STS de 13 de mayo de 2011 ), ante la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado o privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal que el mismo 'ha sido concebido para casos de mínima cantidad transmitida, que aun colmando las exigencias de la antijuricidad material, deban recibir una menor respuesta punitiva, como los supuestos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, o atender las condiciones personales del delincuente, como la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad', refiriéndose a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias.'

Basta la lectura de los hechos probados, junto a las aludidas comprobaciones 'de visu' propias del ejercicio de la inmediación, para llegar sin esfuerzo alguno a la conclusión de que se dan los indicados requisitos, que nos hace rebajar en un grado la pena legalmente prevista, estimándose adecuada, dada la exigua cantidad aprehendida, la prisión de un año y seis meses, que es la mínima posible en el grado inferior a la señalada en abstracto por el Código Penal.

QUINTO.- En relación con el importe de la multa, al margen de que el valor de la droga no ha sido objeto de controversia en el acto del juicio oral, es una obviedad su alto precio en el mercado ilícito. La cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal es acorde no es acorde con la tabla de valores de que dispone este Tribunal emitida por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes y supera con creces el triple del valor, considerándose adecuada como multa proporcional, de conformidad con el mencionado art. 368 del Código Penal en relación con las sustancias que causen grave daño a la salud la cantidad de 4,5 €, que llevará la responsabilidad penal subsidiaria de un día caso de impago por insolvencia.

Igualmente procede el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y 127 del Código Penal .

SEXTO.-El artículo 56.1 del Código penal dispone que los jueces y tribunales impongan, atendiendo a la gravedad del delito, las penas accesorias que el precepto menciona entre las que se halla la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Don Juan Enrique , como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud que se le imputa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, con la aplicación del tipo atenuado ya descrito, a las penas, de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4,5 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Contra esta sentencia podrá prepararse recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.