Sentencia Penal Nº 97/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 511/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000097/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO (Ponente)

D.. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 04 de junio del 2015 .

Vista en audiencia pública ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por los Srs. Magistrados que figuran al margen, el presente rollo penal Procedimiento Abreviado nº 511/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº5 de Tudela y seguidos por un delito contra la Salud pública, con los imputados:

1.- Juan Pedro . Nacido el NUM000 de 1976. Con NIE NUM001 . Hijo de Cirilo y de Palmira . Natural de Luperón - Puerto Plata, República Dominicana, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , de Tudela, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa.

Representado por la procuradora DÑA MARÍA MERCEDES GONZÁLEZ MARTÍNEZ y defendido por el letrado D. RÓMULO ROSAS MACCARI.

2.- Leoncio . Nacido el NUM004 de1984. Con NIE NUM005 . Hijo de Teodoro y de Clemencia . Natural de Ceuta, domiciliado en C/ DIRECCION001 NUM002 - NUM006 , de Tudela. Cuya solvencia no consta, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa.

Representado por el procurador D. JOSÉ RAMÓN ARREGUI LAVÍN y defendido por el letrado D. FRANCOIS ZALGUIZURI BLASQUIZ.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Examinada la prueba practicada, se declaran como HECHOS PROBADOS: Leoncio , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia y Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo y con la intención de su transmisión a terceros para obtener un beneficio económico ilícito, tenían escondida una bolsa en la caja del ascensor del inmueble sito en el nº NUM002 de la DIRECCION000 , de la localidad de Tudela(Navarra/Nafarroa). Dicha bolsa, a su vez contenía varias bolsitas de plástico, que a su vez contenían: 67,82 gramos de cocaína, con una pureza del 37%; 13,56 gramos de cocaína, con una pureza del 16,4%; 7,02 gramos de cocaína con una pureza del 34,9% y 2,8 gramos de cocaína, con una pureza del 20%. Asimismo contenía la bolsa principal recortes de plástico verde.

En el citado inmueble tenía su domicilio Juan Pedro .

Los porcentajes de riqueza de la cocaína viene expresada en cocaína base, habiéndose determinado su naturaleza con las técnicas de R. de color y Cromatografía de gases.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961.

La droga incautada, tendría en el mercado un valor de 4065,87 euros.

SEGUNDO.- el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 penúltimo inciso del Código Penal , considerando autores a los acusados Leoncio y Juan Pedro , concurriendo respecto del primero de ellos la atenuante analógica de drogadicción prevista en art. 21.7º en relación con los art. 21.1 y 20.2 del Código Penal y pidió se les impusiera las siguientes penas:a) A Leoncio 3 años de prisión, accesoria legal y 4065 euros de Multa, con 1 día de privación de libertad por cada 40 euros impagados y costas. b) A Juan Pedro 4 años y 6 meses de prisión accesoria legal, y multa de 5000 euros, con 1 día de prisión por cada 50 euros impagados y costas.

TERCERO.-La defensa de Leoncio , así como él mismo, mostró en el acto del juicio su conformidad con el escrito de acusación que dirige el Ministerio Fiscal contra él, aceptando las penas solicitadas.

CUARTO.- La defensa de Juan Pedro , en igual trámite, modificó su escrito provisional de defensa, estableciendo como conclusión 1ª:Ante el conocimiento visual y la posible inferencia de la presencia de agentes de Policía, Juan Pedro realizó una llamada de aviso al otro acusado, quien por esta circunstancia acudió inmediatamente al domicilio de éste.

Como conclusión 3ª: su defendido podría ser considerado cómplice.

Como conclusión 4ª: concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Como conclusión 5ª: procede imponer la pena de 2 años de prisión.

QUINTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de ponencias.

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Fundamentos

PREVIO.-Con carácter previo hay que señalar, que en el presente juicio se ha practicado prueba de cargo regularmente traída al juicio y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína - previsto y penado en el art. 368 párrafo 1ª inciso penúltimo, del Código Penal .

Castiga el art. 368 del Código Penal a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquéllos fines...', castigándose más gravemente cuando las sustancias o productos causen grave daño a la salud.

En el caso presente la acusación se formula con base en la posesión de sustancias estupefacientes (cocaína), preordenada al tráfico, en su modalidad de venta a terceras personas, actividad que, como hemos señalado, integra una de las modalidades del tipo básico.

Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de estar consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los Convenios internacionales, en este caso el Convenio de 1961 sobre estupefacientes y las correspondientes listas anexas., entre las que se encuentra la cocaína.

Señalar, por otra parte, que como igualmente tiene establecido la doctrina del T. Supremo, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del Código Penal , por ser una infracción de resultado cortado.

Acreditada la posesión, el ánimo tendencial respecto del destino de la droga, es preciso inferirlo de hechos previamente acreditados, tales como la cantidad de la sustancia intervenida, cuando esta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, el de la variedad de las sustancias, la condición de adicto o de consumidor, la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas, la división de la sustancia en unidades de distribución; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, su forma de distribución; la existencia de notas, libretas o documentos que puedan reflejar modalidades de tráfico, la actitud adoptada por el imputado, etc. En este sentido cabe citar, por todos, la STS de 28-4-2014 .

Analizaremos a continuación dicho delito en relación a cada uno de los acusados:

A.- Respecto de Leoncio la acreditación de la comisión del delito, que le imputa el Ministerio Fiscal, deriva del reconocimiento y conformidad prestada por el mismo, asesorado por su letrado defensor.

Dicha conformidad va a implicar el reconocimiento de que coparticipaba en la actividad ilícita de tráfico de drogas del coacusado, fuera suya o no la droga ocupada en la bolsa, escondida en la caja del ascensor.

No hay que olvidar que, como tiene declarado el T. Supremo, en sentencias de 27-11-14 y 9-10-2012 , toda conducta de mediación es constitutiva de autoría, dado que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito.

Sin necesidad de mayor fundamentación y visto el reconocimiento de los hechos, respecto de este acusado queda acreditada la comisión del hecho delictivo, por el que se le acusa.

B.- Respecto de Juan Pedro , la acusación se basa en la ocupación de una bolsa, escondida en la caja del ascensor del inmueble donde reside habitualmente. Bolsa, que a su vez, contenía otras bolsas de plástico, conteniendo diversas cantidades de cocaína, con el peso y pureza que hemos reflejado en el relato de hechos probados.

La prueba de cargo contra el acusado viene constituida por la siguiente:

a)El hecho de la ocupación de droga estupefaciente (cocaína),distribuida en diversas bolsitas.

Dicha cocaína, cuyo análisis acreditativo de su naturaleza, pesos y purezas, no ha sido impugnado por la defensa del acusado, reduciendo cada cantidad de droga ocupada en cada bolsita, al 100% de pureza, supone en total: 30,326 gramos.

Una primera consideración que cabe establecer, es que dicha cantidad cabe presumir la poseía preordenadamente para el tráfico, acudiendo al criterio mantenido por el T. Supremo, entre otras, en sentencias de 15-12-95 , 21-11-00 , 25-02-03 y 29-04-05 , así como en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, al superar ampliamente la cantidad ocupada el módulo determinante de autoconsumo, fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días de la cantidad media destinada al consumo diario, ascendente -en el caso de la cocaína - a 1,5 gramos , distribuidas en varias tomas, y que supone un total de 7 gramos.

b)A lo anterior haya que añadir que no se ha alegado que el acusado sea consumidor.

c)Otro indicio de que la droga incautada estaba preordenada al tráfico vendría dado, como ya hemos expuesto por el grado de pureza alto, especialmente respecto de la cantidad más elevada ocupada, así como por estar oculta en un lugar, en principio difícil de descubrir por terceros, incluso fuera de cualquiera de las viviendas que ocupan ambos acusados, lo que revela que no era para su autoconsumo.

También son indicios su distribución en recortes de plástico verde semejantes, a los que después, como señalaremos, intentó tirar a la basura el acusado.

d) Otro indicio revelador de dicha condición de sustancia preordenada al tráfico, es la conducta adoptada por los acusados, al adoptar una actitud vigilante, tal como expusieron los agentes de la Policía Foral que intervinieron en los hechos.

Hay que recordar que la actuación policial se inicia al tener conocimiento de que en la caja del ascensor del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM002 , de Tudela, había una caja/bolsa sospechosa de contener sustancias estupefacientes, pero al desconocer la identidad del o de los propietarios, solicitan autorización para colocar una cámara.

Pues bien, mientras se está colocando la cámara, haciéndolo los agentes, obviamente, disimulando su condición de policías y no vestidos como tales, bajó el acusado, quien al ver que estaban aquéllos actuando en la zona del ascensor, se les quedó mirando con bastante interés, si bien siguió su camino.

Como viene a reconocer -con la modificación que hizo la defensa del apartado primero de su escrito de calificación- fue a buscar al otro acusado a su domicilio, volviendo ambos al domicilio de Juan Pedro en actitud vigilante ambos. Más tarde vuelven a bajar a la calle, siendo observados por los agentes de Policía, comprobando como Juan Pedro lleva una bolsa blanca en la mano, que deposita en un contenedor de basura.

Localizada la bolsa de basura, se encuentra en su interior múltiples recortes de plástico verde, de similares características a los encontrados para envolver la sustancia estupefaciente, localizada en la caja del ascensor.

Vista la secuencia expuesta de hechos, cabe afirmar que dichos recortes de plástico los tenía Juan Pedro en su domicilio y que ante la sospecha de que las personas, que había visto en la zona del ascensor, fueran policías y pudieran registrar su domicilio, se desembaraza de dichos indicios.

Llegado a este momento cabe ya concluir, sin perjuicio de lo que después añadiremos, que la droga ocupada en la caja del ascensor era propiedad, probablemente compartida con el otro acusado, de Juan Pedro .

No es creíble, ni la experiencia demuestra, que si la droga fuera de Leoncio , éste tuviera sobre la misma un control tan precario, como supone el que estuviera guardada en otro lugar distante de su casa, esto es, en otro inmueble, donde un acontecimiento por azar-ejemplo sería una revisión del ascensor- pudiera conllevar la pérdida de la droga. Más lógico es pensar que, puestos de común acuerdo, decidieran los acusados que Juan Pedro custodiara de forma más inmediata la droga, disimulándola eso sí en la caja del ascensor, de manera que, para realizar alguna venta, no tenía más que acceder a dicho lugar y coger la cantidad necesaria, preparándola en su casa. De ahí que los recortes de plástico verde al uso, sí los tuviera en su domicilio.

En cualquier caso y como exponíamos en relación a Leoncio , conforme a la doctrina del T. Supremo ( STS 27-11- 2014 y 9-10-2012 ), la conducta de Juan Pedro iría mucho más allá de la simple complicidad, que viene a plantear al modificar su escrito de calificación, ya que no sólo era conocedor de que, en su tesis, quien se dedicaba al tráfico ilícito de drogas era el otro acusado, sino que colaboraba, de manera directa y eficaz, a dicho tráfico, asumiendo su custodia directa, ocultándola en la caja del ascensor de inmueble en el que vive y teniendo, igualmente, en su vivienda útiles para la distribución. Conductas que van más allá de la complicidad y se enmarcan claramente en la autoría, al ser, cuando menos cooperador necesario.

e) Partiendo de lo anterior, la declaración del coacusado, claramente inculpatoria respecto de Juan Pedro , si bien en un principio debe examinarse con sumo cuidado, para evitar apoyarse en una prueba viciada, por móviles espurios, en el caso presente no tiene tal carácter. No aprecia la Sala, que con su declaración asumiendo su culpabilidad, haya logrado o buscara algún tipo de beneficio, dado que la rebaja de la pena impuesta -por la conformidad alcanzada- lo es por su condición de consumidor y no por su colaboración, que ningún efecto positivo tendría ya para él, aparte de que bien podía haberse acogido a su derecho a no declarar, al no venir condicionado el acuerdo alcanzado al hecho de que declarara.

En definitiva la declaración de Leoncio no hace sino corroborar la conclusión que hemos expuesto con base en el resto de las pruebas de cargo, que de por sí serían suficientes a juicio de la Sala, para considerar acreditada la conducta culpable de Juan Pedro , por lo que en este sentido cabe rechazar la alegaciones, que al respecto, hace la defensa en su informe.

Así las cosas la única prueba, de descargo que se ha aportado por la defensa, viene constituida por la propia declaración del acusado, de claro tenor exculpatorio, aun cuando no deja de reconocer que algo podía sospechar acerca del contenido de las bolsas en las que se encontró la droga, pusilánime explicación, que no encaja con el resultado de la prueba analizada, su conducta y la lógica.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, que imputa el Ministerio Fiscal, son responsables criminalmente, en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , Juan Pedro y Leoncio , por haber realizado material y directamente los hechos que le integran, conforme a la valoración probatoria expuesta en el fundamento anterior.

TERCERO.-En la realización del expresado delito han concurrido las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

a) En Leoncio la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, prevista en el art. 21.7º, en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal .

Dicha atenuación ha sido interesada por el Ministerio Fiscal en el acuerdo alcanzado con su defensa.

b) En Juan Pedro la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6º de Código Penal .

A este respecto cabe señalar los siguientes hitos procesales:

1.- Las presentes actuaciones se incoan en virtud de Auto de fecha 14-6-2011, por hechos ocurridos el mismo día.

2.- Hasta el 18-10-11 se practican diversas diligencias instructoras, dictándose en dicha fecha providencia (folio 106), por la que se acuerda se practiquen diversas diligencias de investigación por la Policía Foral.

3.- Por Providencia de fecha 30-11-11(folio 144) se acuerda incorporar diligencias ampliatorias de la Policía Foral y estar a la espera de otras diligencias que debe practicar.

4.- Por providencias de 15-3-2012 (folio 145), 8-5-12 (folio 153), 14-11-12 (folio 163), 3-4-13 (folio 164), se reitera a la Policía Foral la práctica de diligencias de investigación ya acordadas.

5.- El 19-11-13 (folio 169) se reciben las diligencias ampliatorias practicadas por la Policía Foral

6.- el 22-5-14 se persona la representación procesal de Juan Pedro , proveyéndose en la misma fecha (folio 178) y dictándose, igualmente, Auto de fecha 22-5-14, transformándose las D. Previas al P. Abreviado.

7.-El 10-06-14 (folio 186) califica el Ministerio Fiscal

8- Por Auto de19-08-14 (folio 189) se acuerda la apertura del Juicio Oral, calificando posteriormente las defensas.

9.- El 23-10-14 (folio212) se remiten las actuaciones a la Audiencia; que son recibidas el 14-11-14.

Atendido el iter procesal expuesto, resulta acreditado que ha existido una excesiva dilación en la tramitación del procedimiento, singularmente por la tardanza en la práctica de diligencias de investigación (ampliatorias), por parte de la Policía Foral, que por sí solas supone una paralización de casi dos años (30-11-2011 a 19-11-2013), sin que la complejidad de la causa lo justifique, por lo que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, solicitadas por la defensa del acusado.

CUARTO.-No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las penas que deben imponerse, vistos los arts.368, párrafo 1 º; art.66.1 , 52 y 53, del Código Penal , procede imponer las siguientes:

a)A Leoncio la pena de 3 años de prisión, multa de 4.065 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de prisión por cada 100 euros o fracción no abonadas; accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

b)A Juan Pedro la pena de 3 años de prisión, multa de 4.065 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada 100 euros o fracción no abonados, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, si lo tuviera reconocido.

Dado que las penas, en virtud del acuerdo alcanzado, en su caso, y juego de las atenuantes apreciadas se imponen en el grado mínimo, no es necesario mayor motivación.

SEXTO.- De conformidad con el art. 123 y siguientes del Código Penal , procede imponer a cada uno de los condenados la mitad de las costas causadas en este juicio.

SEPTIMO.- Procede el comiso y destrucción de la droga incautada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:

1º.- Leoncio , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS de prisión, multa de 4.065 euros, con una responsabilidad persona subsidiaria, de un día por cada 100 euros o fracción impagados y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

2º- Juan Pedro , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS de prisión, multa de 4.065 euros, con una responsabilidad persona subsidiaria, de un día por cada 100 euros o fracción impagados y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, si lo tuviese reconocido.

Procede imponer a cada condenado la mitad de las costas causadas en este juicio.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga incautada.

Se aprueban las piezas de responsabilidad civil instruidas por el juzgado instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria, que se impone, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

La presente resolución es firme respecto del condenado Leoncio , desde la fecha de celebración del juicio.

Respecto de Juan Pedro , La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.