Sentencia Penal Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 30/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 97/17

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DON IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

MAGISTRADOS:

DON LUIS DURBAN SICILIA

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

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JUZGADO:INSTRUCCION NUM. CUATRO DE ALMERIA

D. PREVIAS:3727/11

P .ABREV :85/15

ROLLO SALA: 30/16

En la ciudad de Almería, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Almería seguida por delito de Estafa contra los acusados:

Clemencia , nacida en Almería el día NUM000 /1977, hija de Samuel y de Lucía , provista de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería), sin antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial, en libertad por esta causa;

Juan Miguel , nacido en Almería, el día NUM002 /1951, hijo de Carlos y de María Milagros , provisto de DNI núm. NUM003 , con domicilio en Aguadulce-Roquetas de Mar (Almería), con antecedentes penales, con declaración de solvencia parcial, en libertad por esta causa,

Ambos están representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Olga García Gandía y defendidos por el Letrado D. José Luis Cameforte Torres

En ejercicio de la Acusación Particular Dª. Fidela e Piedad representadas por el Procurador de los Tribunales Dª. Francisca J. Barea Fernández bajo la dirección del Letrado D. Mateo Cano López, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Francisca José Barea Fernández, en representación de Fidela e Piedad . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y acusador Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 22 de Febrero de 2017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1° del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autores a referidos acusados ( art. 28 C. penal ), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal , y solicitó se les impusiera a Juan Miguel , la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con cuotas diarias de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Clemencia la pena de dos años de prisión, multa de nueve meses con cuotas diarias de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alternativamente se calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250,1.1º del Código Penal , interesando las mismas penas

En cualquier caso, y en concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a indemnizar a doña Fidela , doña Piedad , don Ramón , doña Estrella , don Luis Pedro y doña Paloma en 85.000 euros y a doña Fidela , además, en 6.565 euros para abonar las rentas impagadas y costas del procedimiento de desahucio a las que ha sido condenada, cantidades de las que se deben retraerán el abono del alquiler hasta el año 2008.

CUARTO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autores a referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de ocho meses con cuotas diarias de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil, interesó la condena de los acusados a indemnizar a las querellantes en la cantidad de 85.000 euros por la perdida del solar, más otros 6.565 euros por los embargos del desahucio, más interés.

QUINTO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

Doña Fidela , doña Piedad , don Ramón , doña Estrella , don Luis Pedro y doña Paloma , eran propietarios de tres fincas casas de planta baja sitas en la CALLE000 n° NUM004 , NUM005 y NUM006 del BARRIO000 en la localidad de Almería, las cuales estaban unificadas en su interior, constituyendo una sola residencia que era el domicilio habitual de Fidela

En fecha quince de noviembre de dos mil quince trasmitieron la propriedad de dichas fincas a la mercantil 'Quimaser Indalo S.L', sociedad constituida en 19 de noviembre de 2004, y de la que era administradora en dicho momento la acusada Clemencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, que ejerció dicha labor en el periodo comprendido desde el 3 de febrero de 2005 al 18 de diciembre de 2007, y del que actuaba como pleno propietario el otro acusado, y padre de la anterior Juan Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha de 10/07/1993 por un delito de estafa y de falsificación, y que fue administrador de dicha sociedad antes que su hija, desde el 3 de febrero al 8 de noviembre de 2005, y después de ésta desde el 18 de diciembre 2007 al 12 de junio 2009.

La transmisión de las tres fincas se hizo para que la empresa adquirente construyese un edificio sobre el solar, a cambio de entregarle una vivienda a los transmitentes. De igual modo se pactó que los adquirentes asumía el pago del alquiler de la vivienda donde se desplazó Fidela , mientras se ejecutaban la obra.

Una vez verificada la transmisión de las fincas y agrupadas registralmente en una sola, se formalizó en escritura pública de 27 de marzo de 2007, un préstamo hipotecario con el Banco de Andalucía S.A. por importe de 85.000 euros, que los acusados incorporaron a su patrimonio.

Por causas sobrevenidas, los acusados no realizaron la edificación pactada, dejaron de abonar el importe del préstamo hipotecario, y ante la falta del pago de las cuotas de dicho préstamo, se tramitó ante el ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería la correspondiente ejecución hipotecaria, y las fincas fueron adjudicada la entidad acreedora, el banco de Andalucía. Asimismo, se dejó de abonar el importe del alquiler del domicilio de Fidela , por lo que se inició un proceso de desahucio, que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería, y que concluyó por sentencia de veintisiete de enero de 2010 acordando el desahucio de doña Fidela de la vivienda de alquiler que ocupaba y condenándola a abonar 6.565 euros, en concepto de rentas impagadas y costas del procedimiento de desahucio

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución no son constitutivos ni del delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1° del Código Penal , ni del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que la acusación viene imputando a ambos acusados.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del vista oral ( art. 741 de la LECrim ), la participación de los acusados en los hechos no resulta acreditada, pues aun cuando es indiscutible la realidad del incumplimiento contractual, así como que dicha conducta de los acusados ha dejado a Fidela en una precaria situación económica y social, la prueba practicada no permite concluir que todo ello derive de un plan preconcebido, más al contrario, parece justificado que todo ello se produjo por motivos sobrevenidos a las iniciales intenciones de las partes, y a la consecuente celebración del contrato de venta, lo que hace imposible apreciar el meritado delito de estafa, sin perjuicio de las evidentes responsabilidades civiles que puedan serles exigidas

SEGUNDO.- Efectivamente, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 14/4/00 , 27/5/02 , 29/9/05 , 17/7/08 , entre otras), los elementos integrantes del delito de estafa, tal y resalta la sentencia de dicho Tribunal de 3 de Abril de 2.001 son los siguientes:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.'

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, o con ausencia total desde el inicio a realizar la contraprestación a la que se obliga, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando que para poder aplicar el delito de estafa, lo esencial es que se acredite que la voluntad del sujeto activo, era desde el inicio, una voluntad tendente al incumplimiento de lo inicialmente pactado. La voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la suscripción del contrato, que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Es requerida pues la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2001 , habría un delito de estafa, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto de la vista, y ante la documental unido a los autos, hemos de concluir que no consta probado que al tiempo de realizarse el contrato en cuya virtud se transmitió la propiedad de las tres fincas, esto es, el desplazamiento patrimonial, los acusados no tuvieran intención de verificar las obras a las que se comprometían, o lo que es lo mismo, no consta acreditado que en dicho momento, su intención o voluntad fuese la de engañar a los vendedores hoy querellantes

TERCERO.- Señalaban las acusaciones que el engaño consistió en la conducta de los acusados destinada a dar apariencia de veracidad a las obras que presuntamente se iban a verificar y que sin embargo no se llegaron a ejecutar, pues nunca hubo intención de llevarlas a cabo. No puede admitirse dicha postura, pues de la prueba practicadas se evidencia que los acusados tuvieron al menos, una idea inicial de realizar la construcción, aunque ésta finalmente no fuese ejecutada

Efectivamente, la empresa de los acusados 'Quimaser Indalo SLU' existe, y así consta de la certificación del Registrador Mercantil de la Provincia de Almería (folios 374 a 379), es decir, no se trata de una empresa ficticia o creada al efecto. De igual modo ha resultado acreditado por la documental aportada con la querella (documentos 1 y 2) que el mismo día 15 de noviembre de 2005 se celebraron dos contratos, uno privado denominado de aportación (folio 19 y 20) en virtud del cual, se acordaba la entrega de las fincas de los querellantes a la mercantil de los acusados, a cambio de un apartamento en el nuevo edificio que se iba a construir proporcionado una vivienda a la señora Fidela hasta la recepción de la vivienda; y el segundo, un contrato en escritura publica denominado de compraventa (folios 10 a 18), donde se trasmitía la titularidad de las fincas en cuestión.

En este momento, aducen la acusaciones que es cuando se produce el engaño, pues ya desde el inicio, al tiempo de firmar estos contratos, los acusados no tenían intención de verificar construcción alguna; mientras que los acusados niegan dicha voluntad engañosa, aseverando que su actuar estuvo guiado por la voluntad continua de construir las viviendas y que no se pudo ejecutar por causas ajenas a su intención. De este modo, lo determinante será conocer cual era esa voluntad inicial de los acusados. Tratándose de una voluntad interna del sujeto, y a falta de un reconocimiento expreso del autor, en el sentido de querer engañar, se hace necesario investigar, mediante prueba inferencial, y de datos externos, la existencia de ese animo o voluntad engañosa.

Partiendo de lo anterior, y analizada la prueba practicada se suscitan dudas a esta Sala, sobre la realidad de dicha voluntad engañosa, al menos en dicho momento.

CUARTO.- La acusación negaba que el acusado hubiese verificado conducta alguna con el fin de ejecutar las viviendas, aseveración que no puede considerarse correcta, pues consta acreditado la realidad de ciertos gastos para ejecutar la obra en cuestión.

Así, en primer lugar, consta un proyecto básico de ejecución, aportado en el acto de la vista por la defensa, realizado por el arquitecto Juan Ignacio y fechado en diciembre de dos mil quince, una vez adquiridas las fincas de los querellantes. En dicho informe se refleja fechas previas, de julio de 20005, que evidencian, que al tiempo de celebrarse los contratos presuntamente fraudulentos (noviembre de 2005) los acusados, estaban realzando actuaciones relacionadas con dicha promoción. Es más, participó como testigo el arquitecto aludido, que admitió haber visitado la vivienda cuando estaba ocupada, y haber realizado el proyecto en fecha ulterior. De igual modo, si bien en sede de instrucción dicho testigo (folio 150 y 151) mantuvo que no recibió retribución alguna por dicho proyecto, entre la documental aportada en el acto de la vista por la defensa, (documentos nº 8 y 9), constaba acreditado dicho pago, el cual además, fue reconocido por el testigo durante la celebración del juicio oral.

A lo anterior se une que tras obtener la titularidad de las fincas en cuestión, y con el proyecto básico antes referido, se abonan los gastos hereditarios (documentos 4 y 5 aportados al inicio de la vista) , se reunifican las fincas (folio 170), y se admite se obtiene un préstamo hipotecario (folio 170 vuelta), como forma de percibir financiación para poder realizar la obra, e incluso se pidió una licencia de obras (folios 357 bis, ter y quarter), que se obtuvo en octubre de 2007, habiéndose acreditado que la solicitud de dicha licencia se hizo en marzo de 2006 (documento nº 7 de los aportados en el acto de la vista). Todo lo anterior, impide afirmar, como hacen las acusaciones que los acusados se desatendieren de sus iniciales obligación, pues los actos antes referidos, evidencian una conducta, al menos inicial, tendente a dar cumplimiento a las obligaciones asumidas, y por tanto tendentes a realizar la obra encargada.

Se aportó por la defensa al inicio del juicio oral como documentos nº 1, 2 y 3, tres escritos firmados por dos personas que no intervinieron en el acto de la vista, para acreditar de igual modo mayores gastos en dicha obra. Sin embargo, dichos documentos no acreditan la realidad de dichas gastos, ni pueden considerarse prueba de las aseveraciones de la parte, pues ni sus elaboradores o firmantes lo ratificaron en el acto de la vista, ni consta en tales documentos, el concepto de dichos abonos. Pero es más, la fecha que consta en dichos documentos es de 10 de noviembre de 2005, es decir, cinco días antes de la adquisición de las fincas, que ocurrió el día 15 de noviembre de 2005. No obstante y aun cuando se prescinda de dichos documentos, lo cierto es que corresponde a la acusación acreditar que los acusados no tenían intención ni voluntad real de construir, cosa que fácilmente pudo haber acreditado, mediante la aportación como testigo de los representantes de la constructora encargada de realizar las obras,'Construcciones Amate García SL', reflejada no solo en los documento antes analizados, sino en los contratos privados firmados entre las partes. Los representantes de dicha mercantil, podrían haber aclarado la realidad de contactos o conversaciones previas sobre dicha obra con los acusados, si hubo pago alguno, o si por el contrario y como defiende la acusación, no hubo intención alguna de construir.

Por todo lo anterior, el dictado del pronunciamiento absolutorio, como ya anunciábamos es indiscutible, pues por todo lo ya analizado, no puede afirmarse que al tiempo de celebrarse los contratos, los acusados no tuvieran intención de cumplir con las obligaciones que asumían.

QUINTO.- Fijado lo anterior, y aun cuando se admitiese que tras obtenerse la hipoteca, el día 27 de marzo de 2007, la conducta de los acusados fuese contraria a la buena fe contractual, no podría integrar ese actuar el delito de estafa pues esta conducta se produce en el año 2007, mucho después de la realización del contrato, y por tanto del desplazamiento patrimonial. Por ello, caso de admitirse que su actuar a partir de este momento fuese doloso, estaríamos ante un 'dolo subsequens' que como antes referíamos, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

Pero es más, tras obtenerse la hipoteca, y en un primer momento, la conducta de los acusados, parece aun estar dirigida a cumplir sus obligación y por ende a realizar las obras en cuestión. Así de un lado, se deriva del testimonio del proceso hipotecario 1636/2008 del Juzgado de primera instancia nº2 de Almería (folios 178 a 334), que tras obtenerse la hipoteca, se hicieron los primeros pagos, así se indica en la demanda que concedida la hipoteca el día 27 de marzo de 2007, se dejó de abonar la misma a los dos meses (folio 232), conducta ilógica para quien guía su animo por la sola voluntad defraudadora, pues en tal caso, no habría atendido pago alguno. Pero es más, consta que tras cobrar la hipoteca, se realizan gastos referidos a la construcción, como sería un estudio geotécnico fechado en diciembre de 2007, que se aportó como documental al inicio del juicio, y la concesión de la licencia a la que antes nos referíamos, en octubre de 2007. Se trataría de una conducta ilógica realizar dichos gastos, para quien solo quería apropiarse del dinero obtenido.

A lo anterior hemos de unir que consta un contrato de alquiler de fecha 1 de julio de 2008, aportado como documento nº 4 de la querella (folio 23). Analizando dicho documento, se suscitan varias dudas a esta sala, de un lado, saber si hubo un contrato de alquiler previo, pues no se aporto el mismo, ni se acreditó el pago de recibo alguno, así como tampoco declaro como testigo arrendador alguno. En cualquier caso, es indiscutible que si hubo ese contrato, ningún impago de alquiler se produjo, o al menos no resulta acreditado, lo que avalaría aun más la afirmación del acusado, relativa a su voluntad de cumplir sus obligaciones y no engañar, pues sería ilógico, el abono de dicho alquiler tras obtener el lucro perseguido, tras percibir primero las fincas, y sobre todo, tras percibir el dinero de la hipoteca, lo que ocurrió en el año 2007.

En cualquier caso, consta que si hubo un contrato de alquiler fechado en julio de 2008, que se dejó de abonar. En este punto debe destacarse que si la voluntad del acusado era incumplir desde el principio no tiene sentido que haga un contrato en esta fecha, julio de 2008, cuando ya disponía del dinero del préstamo hipotecario desde marzo de 2007. Aun cuando la acusación mantuvo que no se abonó mensualidad alguna, lo cierto es que no se trajo como testigo a la arrendadora reflejada en dicho contrato ( Florencia ) que podría haber aclarado la realidad o no de dichos pagos, ni interesó la acumulación del proceso de desahucio, para apreciar las concretas mensualidades impagadas. Frente a dicha pasividad probatoria de la acusación, la defensa mantuvo que hizo algunos pago, y lo cierto es que analizada la sentencia aportada como documento nº 6 de la querella (folio 33), parece deducirse que algunos pagos si se debieron producir, atendido el importe del alquiler de 3.900 euros anuales, y el importe reclamado de 3.640 euros, trascurridos más de año y medio desde al fecha de contrato y la fecha de la sentencia. De igual modo que antes resaltamos, resulta ilógico, que si su intención no era cumplir el contrato desde el principio, una vez obtenida la hipoteca el día 27 de marzo de 2007, no tiene sentido que se hubiera verificado este alquiler, ni mucho menos, que se hubiese atendido pago alguno.

SEXTO.- De este modo, constando una proyecto básico en la fecha de adquisición, la petición de una licencia de obras al ayuntamiento, así como la conducta posterior, obteniendo financiación, abonado parte del préstamo hipotecario y el alquiler de la perjudicada, permite concluir que no resulta acreditado ni justificado, afirmar que la inicial intención de los acusados fuese engañar a los vendedores, más al contrario, parece deducirse que su intención era llevar a cabo el contrato en cuestión, lo que hace que tal conducta no tenga encaje en el delito de estafa indicado.

Es evidente que la conducta de los acusados no fue correcta, a partir del año 2007, pues a pesar de tener pleno conocimiento del proceso hipotecario no comunicaron a los querellantes. Negaban los acusados conocer dicho proceso, sin embargo, consta en el testimonio de dicho proceso, que le fue notificado (folio 210) a la empresa en la persona de Yolanda , el día 15 de abril de 2009, y posteriormente a la acusada Clemencia . De igual modo se dejó de abonar el alquiler, con el consiguiente reclamación patrimonial para Fidela . Todo lo anterior determinó la perdida del solar y que Fidela fuera desahuciada debiendo una importante cantidad de dinero, sin que se realizase la obra ni se devolviese dinero alguno a los perjudicados, pero se trataría de una actuación sobrevenida, sin que pueda afirmase que esa voluntad de incumplir estuviera presente desde un primer momento.

Por todo lo expuesto, procede la absolución de los acusados por el delito de estafa que se les imputa.

SÉPTIMO.- Interesó alternativamente el Ministerio Fiscal, la condena por un posible delito de apropiación indebida, pretensión que no puede prosperar

Efectivamente el delito de apropiación indebida esta tipificado en el artículo 253 del Código Penal y castiga al que 'en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosamueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

En el presente caso es evidente que no nos encontramos ante un bien mueble, pues lo que los acusados recibieron fue unas fincas, y por tanto unos bienes inmuebles, lo que haría imposible aplicar el tipo penal en cuestión.

Es cierto que derivado de dichos inmueble se obtuvo una financiación, a través de una hipoteca, e incluso puede afirmarse que los acusados se han quedado con ese dinero sin otorgar contraprestación a cambio, sin embargo tal actuar, no sería un delito de apropiación indebida. Efectivamente, el dinero se recibió por un préstamo hipotecario con un banco, y por tanto, con un tercero ajeno a esta causa, lo que determina que en su caso, el perjudicado del delito fuese la entidad bancaria, la cual ha ejercitado sus derechos, a través del proceso hipotecario obteniendo la satisfacción de sus créditos por la vía ejecutiva civil.

Así pues y dado que el acusado no recibió de los querellante ningún bien mueble, y ademas los bienes recibidos, no los obtuvo en depósito, comisión, ni custodia, no puede considerarse cometido dicho ilícito penal.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 'contrario sensu' del Código Penal , y habida cuenta de la absolución del acusado, deben declararse de oficio las costas del proceso.

VISTOS además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y ss. de la Ley procesal Penal .

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Clemencia , y a Juan Miguel , de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venia siendo acusados, declarando de oficio las costas del proceso.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.