Sentencia Penal Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1229/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0014497
Procedimiento Abreviado 1229/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 775/2016
SENTENCIA Nº 97/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmas. Sras. de la Sección 7ª
Dª. Mª Luisa Aparicio Carril
Dª. Ángela Acevedo Frías
Dª. Mª Teresa García Quesada
En Madrid a trece de febrero de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra
Patricia mayor de edad; hija de Justiniano y de Sofía ; natural y vecina de Madrid, con antecedentes penales,
no acreditada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada el 6 de febrero de
2016, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito Pérez Martínez
y dicha acusada representada por la Procuradora Dª Silvia Urdiales González y defendida por el Letrado D.
Dámaso Fuentes Pérez y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Patricia , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de cuatro euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero y sustancia intervenida y costas.



SEGUNDO .- La defensa de la acusada en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución.

HECHOS PROBADOS La acusada Patricia sobre las 23 horas del día 5 de febrero de 2016 cuando se encontraba en el Parque del Paraíso de Madrid, vendió a Africa una bolsita que contenía 0,086 gramos de heroína con una pureza del 6,7 %, que tiene un precio en el mercado de 2,38 euros.

La acusada es mayor de edad y ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia de 30 de abril de 2013 como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, pena que tiene suspendida por un periodo de tres años desde el 14 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

En el acto del juico la acusada ha negado que vendiera una bolsita conteniendo heroína a persona alguna afirmando que cuando estaba sentada en un banco en el parque se le acercó una pareja preguntándole si había visto a alguien de los que por allí venden droga, pero que ella no les vendió nada. Añadió que es toxicómana y que ella compra la sustancia estupefaciente en Valdemingomez.

Por su parte el testigo que compareció al acto del juicio, agente con carnet NUM000 relató que se encontraba junto con su compañero a escasos metros de la acusada y ven cómo se acercan dos personas a la acusada que saca del bolsillo una bolsita de plástico que entrega a la mujer que se había acercado recibiendo de ella dinero; que su compañero se dirige a quien había recibido la bolsita de plástico, interviniéndosela, y él a la acusada, siendo la bolsita intervenida la misma que había visto como se la entregaba la acusada.

La persona que se acercó a la acusada y recibió de ella la bolsita de plástico a cambio de dinero no ha podido ser oída como testigo en el acto del juicio al resultar ilocalizable, ya que no vive en el domicilio en el que residen sus familiares, desconociendo también estos donde puede encontrarse.

La bolsita intervenida se llevó por los agentes a una farmacia para que fuera pesada, folio 13, y posteriormente se depositó en la comisaria cuando los agentes comparecieron con la acusada como detenida.

Posteriormente fue llevada la citada bolsita al Instituto Nacional de Toxicología que analizó su contenido encontrándose unido a los folios 45 y 46 el resultado de dicho análisis, resultando que dicha bolsita contenía una sustancia con peso neto de 0,086 gramos que era heroína con una pureza del 6,7 % lo que equivale a 0,00576 gramos de heroína pura, es decir, 5,76 mgrs.

Compareció como testigo el agente que traslado la bolsita intervenida desde la comisaria hasta el citado Instituto, permaneciendo hasta entonces la misma en la caja fuerte de la comisaria según se hace constar en el atestado, apareciendo al folio 71 la entrega de la referida bolsita en el Instituto.

Al folio 48 consta la tasación de la heroína intervenida cuyo precio en el mercado ilícito asciende a 2,38 euros.

Siendo esta la prueba que se practicó en el acto del juicio este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada en el apartado de hechos probados de la presente resolución, ya que aunque la acusada haya negado haber entregado la bolsita que contenía heroína a una tercera persona a cambio de dinero, lo cierto es que la declaración del testigo que ha comparecido al acto del juico no ha dejado lugar a dudas ya que no existe razón para cuestionar su testimonio, cuando ninguna relación consta que tuviera con la acusada o que tuviera afán de perjudicarla, habiendo relatado lo que vio: el intercambio de una bolsita por dinero, siendo la acusada la que entregó la bolsita y recibió el dinero viendo, cuando su compañero intervino la bolsita a la persona que la había recibido, que era la misma que instantes antes había entregado la acusada. Hay que tener en cuenta que los agentes se encontraban de paisano y a unos dos o tres metros del banco en el que se encontraba sentada la acusada por lo que a esa distancia no cabe dudar que viera con detalle dicho intercambio.

Tampoco existe razón para poner en duda que la bolsita intervenida y que fue entregada en la comisaria es la misma que se llevó al Instituto Nacional de Toxicología y cuyo contenido fue analizado con el resultado al que se acaba de hacer referencia.

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño la salud tal y como ha quedado dicho puesto que la cantidad de heroína que vendió la acusada a una tercera persona supera la cantidad mínima psicoactiva que para la sustancia de esta naturaleza tiene establecido el TS que asciende a 0,66 mgrs, tal y como reitera la reciente sentencia del TS 916/2016 de 2 de diciembre .

Este Tribunal considera que es de aplicación el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art.

368 del C. Penal puesto que estamos ante la venta aislada de una papelina con escasa cantidad de sustancia toxica, y la jurisprudencia del TS ha mantenido que 'la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo', según reiterada doctrina del TS (St. 724/2014 de 13 de noviembre , entre otras muchas)

SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autora la acusada Patricia por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como ha quedado acreditado por la prueba practicada y ya analizada.



TERCERO .- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancias agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del C. Penal a la vista de los antecedentes penales de la acusada que ha sido condenada con anterioridad por el mismo delito por el que va a ser condenada en la presente resolución.

Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia habrá de imponérsele a la acusada la pena prevista para el subtipo atenuado por el que va a ser condenada en su mitad superior ( art. 66.3ª del C.

Penal ) es decir dos años y tres meses de prisión que es el mínimo que puede imponérsele y que se considera procedente, imponiéndole además una pena de multa de tres euros ligeramente superior al valor de la sustancia estupefaciente intervenida.



CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito, procediendo el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que se decretara el comiso de la totalidad del dinero intervenido a la acusada afirmando en su escrito de acusación que el mismo procedía de ventas anteriores de sustancia estupefaciente pero este Tribunal considera que esté hecho no ha quedado acreditado ni siquiera indiciariamente puesto que ni se preguntó a la acusada acerca de la procedencia del dinero. Procede en consecuencia únicamente declarar el comiso de la cantidad de 2,38 euros que es el precio en el mercado ilícito de la heroína que vendió la acusada.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Patricia como responsable en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 3 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de 2,38 euros del total que le fueron intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en privada de libertad por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.