Sentencia Penal Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 55/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000097/2017

Ilmo. Sr. Presidente

D.. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Ilmo . Sr. Magistrado

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Ilma. Sra. Magistrada

D.ª RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 08 de mayo del 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilms. Srs. /Sra. Magistrados y Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala nº 55/2017, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado N.º 248/2016, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito de maltrato ocasional del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , siendoapelante,el acusado Sr. Santos , representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. M.ª Inmaculada Marcos Lazcano, defendido por la Letrada Sra. María Belén Iribarren Gasca.

Estandoa p e l a d oelMinisterio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección don JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Penal N.º 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado N.º 248/2016, dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

' ...1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Santos , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a:

a.- La pena de 9 meses y 15 días de prisión.

b.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 2 meses, que conlleva la pérdida de la licencia, caso de disponer de ella.

d.- La prohibición de aproximarse a Ascension , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año y 10 meses.

e.- Abonar las costas del presente procedimiento.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOdeducir testimonio, una vez sea firme esta sentencia, de esta sentencia, del C.D. que contiene la grabación del juicio, de los folios 2, 3, 4, 5, 9, 24, 25, 25 vuelto, 26, 26 vuelto, 27, 28, 30, 30 vuelto, 57, 66, 66 vuelto, 69, 69 vuelto, 70, 71, 72, 72 vuelto, 80, 81, 82 del procedimiento para su remisión al Juzgado Decano para su posterior reparto al Juzgado de Instrucción que, por normas de reparto, corresponda conocer, por si Artemio y Ascension hubieran podido incurrir en un delito de falso testimonio prestado en causa penal del artículo 458 o 460 del Código Penal en su actuación como testigos en el juicio celebrado el día 23 de noviembre de 2.016 en este Juzgado.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del condenado, mediante escrito presentado el pasado 23 de diciembre en el que después de exponer cuatro alegaciones solicitaba de este Tribunal que dicte Sentencia'...absolviendo a mi mandante del delito que se le imputa con toda tipo de pronunciamientos favorables '.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, con arreglo a su informe del pasado 3 de enero.

CUARTO.-.Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de Sala55/2017.

QUINTO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'...PRIMERO.- Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía en fecha 14 de junio de 2.015 una relación sentimental con convivencia con Ascension .

En esta fecha convivían juntos en el domicilio sito en la PLAZA000 Número NUM000 , NUM001 de Pamplona.

La relación seguía existiendo el día de la celebración del juicio.

SEGUNDO.-El día 14 de junio de 2.015, sobre las 02,00 horas, Santos mantuvo una discusión con Ascension en el interior del domicilio que compartían, sito en la PLAZA000 Número NUM000 , NUM001 de Pamplona.

En el transcurso de la discusión, Santos propinó un fuerte bofetón a Ascension en la cara.

TERCERO.-A consecuencia de la agresión indicada, Ascension sufrió unas lesiones que requirieron para su curación, en todo caso, de una primera asistencia facultativa, tardando en alcanzar la estabilidad lesional 7 días, que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

CUARTO.-Por medio de comparecencia en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Número 1 de Pamplona, celebrada el día 4 de octubre de 2.016, Ascension renunció a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle por estos hechos, renuncia que ratificó en el acto del juicio.'.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, cuanto no se opongan a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.-Se alza la representación procesal del acusado Sr. Santos , frente a la Sentencia, en la que se le condena como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito consumado de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , en relación con los hechos ocurridos el día 14 de junio de 2.015, sobre las 02,00 horas, cuando el acusado ahora recurrente mantuvo una discusión con Ascension , persona con quien en dicha fecha, y a la fecha de celebración del acto de juicio oral el pasado 23 de noviembre, constituían una 'pareja de hecho', en el interior del domicilio que compartían, sito en la PLAZA000 Número NUM000 , NUM001 de Pamplona. Según se declara probado en el transcurso de la discusión, Santos propinó un fuerte bofetón a Ascension en la cara.

El recurrente, pretende ante este Tribunal que se dicte un pronunciamiento de libre absolución.

En apoyo de tal pretensión en la primera alegación de su escrito de interposición de recurso impugna'...el relato de Hechos Probados que se recoge en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5, entendiendo que los mismos no han resultado acreditados.'.

Más en concreto considera que:'...las pruebas que han sido tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador para concluir la comisión del delito por parte del Sr. Santos , no revisten los requisitos necesarios para que puedan ser consideradas prueba de cargo válidas para desvirtuar la presunción de inocencia.'

Y después de una genérica cita de la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sobre los requerimientos que han de ser observados en Sentencia para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, discrepa de la valoración que realiza la Sentencia recurrida de la declaración testifical de Artemio , con relación a la que mantiene:'... Como consta en las actuaciones y así lo recoge la sentencia de instancia, su declaración sumarial es contradictoria con lo que manifestó en el acto del juicio, afirmando en este último no recordar si el Sr. Santos agredió a la Sra. Ascension . Debemos plantearnos, entonces, si la declaración prestada en sede judicial, rectificada ante la autoridad judicial, tiene o no validez suficiente para acreditar los elementos esenciales del delito, tal y como se recoge en la doctrina expuesta.'

A continuación se cita 'in extenso' la STS 2ª de 25 de marzo, para subrayar la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho Séptimo de dicha Sentencia en los siguientes términos:

'En ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los arts. 714 y 730 de la LEcrim ., y sólo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de instrucción'.

Para finalizar la exposición de esta alegación, mediante la afirmación:'...Por tanto, y no dándose en el presente caso las condiciones exigidas, las manifestaciones del testigo deben quedar excluidas como prueba de cargo suficiente.'.

La segunda alegación del recurso se centra en la 'Cuestión relativa a las declaraciones de la Sra. Ascension ', a este respecto se cuestiona la decisión adoptada en el acto de juicio oral, de exigir a la Sra. Ascension , juramento o promesa de decir verdad, señalando el Ilustrísimo Sr. Magistrado Juez a quo, que no podía acogerse a la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1º. LECrim ., en base a que 'dos sentencias del Tribunal Supremo del año pasado en la que se dice que como presentó denuncia tiene que declarar como testigo'; alega el recurrente:

'...Pues bien, cierto es que el presente procedimiento se inició a virtud de denuncia formulada por Dª Ascension . Esta era, por lo tanto, la denunciante. Pero no es menos cierto que una vez que ella retiró la denuncia y renunció a cualquier reclamación que pudiera corresponderle, perdió tal condición de denunciante para pasar a convertirse, a partir de dicho momento, en testigo. En consecuencia, en el acto del juicio intervino como una testigo más. Por tanto, en ese momento, en el plenario, debía haber gozado del derecho que le reconoce el Art. 416.1º de la LECrim ., en su condición de testigo y pareja del acusado Sr. Santos . El juzgador debía haberle advertido de la posibilidad de no declarar, de hacer uso de tal derecho, y lejos de hacerlo le insistió en que estaba obligada a hacerlo.

Por lo tanto, la declaración prestada en el acto del juicio por la Sra. Ascension está viciada de nulidad, por cuanto no fue advertida sobre la dispensa que le reconoce el repetido Art. 416.1º de la LECrim . pues, insistimos, una vez que cesó en su condición de denunciante comparecía en el mismo como testigo. Y además, como pareja del acusado.

En consecuencia, debe entenderse que dicha declaración no ha sido prestada, y por tanto no puede considerarse que la que consta en las actuaciones fuera ratificada en presencia judicial y en el acto del juicio. Y ello por aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, lo que implica que carece de la virtualidad suficiente como para considerarse prueba de cargo.'.

En la alegación tercera, se concluye bajo el supuesto de que ha de ser excluido del acervo probatorio las declaraciones de la Ascension que'...Pues bien, siquiera a meros efectos dialécticos, resulta incongruente centrar la justificación de la condena al acusado en las actuaciones practicadas en la instrucción, más en concreto, en las declaraciones de todas las personas intervinientes en dicha fase procesal, a excepción de la prestada por el acusado y que expresamente se dice carece de eficacia. Y, a mayor abundamiento, en perjuicio del reo. Entendemos que no resulta admisible que las pruebas de cargo sean únicamente las practicadas en el sumario, y en cambio no sirvan de descargo las manifestaciones del reo en tal fase procesal.

En cualquier caso, insistimos en que el resto de pruebas practicadas no integran prueba de cargo, por lo que el silencio del Sr. Santos , acogiéndose a su derecho de no declarar, no puede ser suficiente para concluir una declaración de culpabilidad.'

Finalmente en la alegación cuarta se ofrece una explicación alternativa respecto de las lesiones que presentaba la Sra. Ascension , para considerar que: '...bien podían haber sido debidas al golpe que, de manera absolutamente involuntaria (así es reconocido por todos aquellos que han intervenido en el presente procedimiento), se produce con el lanzamiento de un mando a distancia. Y siendo esto así, desaparece la intencionalidad de mi mandante de causar un menoscabo físico a su pareja.'.

SEGUNDO.-Así planteado el recurso de apelación, la primera cuestión a resolver es la suscitada en la alegación segunda con relación a la decisión adoptada en el acto de juicio oral, de no reconocer a la Sra. Ascension , la posibilidad de acogerse a la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1º. LECrim .

A este respecto señalamos, que según declara la STS 2ª 486/2016 de 7 de junio : '...la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim . tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento. (... ) El testigo pariente del imputado sólo tiene a su alcance, con fundamento en aquel precepto, la posibilidad de eludir válidamente el cumplimiento de un deber abstracto de declarar.'.

En el acto de juicio, la Sra. Ascension , preguntada al efecto, declaró que en la actualidad es 'pareja de hecho' del Sr. Santos , nos hallamos en consecuencia ante la situación que se contempla en el número 1º del artículo 416 LECrim ., teniendo en cuenta interpretación que de dicho precepto se ha venido realizando por la doctrina jurisprudencial, a partir del Pleno no jurisdiccional la Sala 2ª TS de 24 de abril de 2013, que dejó establecido, en cuanto al derecho otorgado al testigo en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416-1º LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por algunos de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Como decimos en el presente caso, no se había producido al tiempo de prestar declaración la 'ruptura definitiva' de la situación análoga de afecto, a que se refiere el inciso final del epígrafe A) del citado Acuerdo como determinante de la exceptuación de la exoneración de la obligación de declarar - vid STS 2ª 459/2016 de 26 de mayo -.

En consecuencia entendemos que debió haberse reconocido a la Sra. Ascension , la posibilidad de acogerse a la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1º. LECrim . La situación de hecho que en este caso se plantea es por completo diversa a la se presentó en las circunstancias consideradas en las SSTS 2ª, 449/2015 de 14 de julio -validez de la declaración de quien comparece al plenario como testigo víctima, pese a que no fuese expresamente instruida del derecho a no declarar ex art. 416.1 LEcrim : ejercicio de la acusación particular durante un año en periodo de instrucción, renunciando después al ejercicio de las acciones penales y civiles: persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar.- y 806/2015 de 11 de diciembre -esposa del acusado que declara voluntariamente en el juicio oral no acogiéndose a la dispensa del art. 416.1 LECrim , habiendo denunciado espontáneamente los hechos ante la policía y en instrucción se acogió a su derecho a no declarar-.

Por tanto las manifestaciones de la Sra. Ascension han de ser excluidas del acervo probatorio y dejar sin efecto la decisión de deducción de testimonio frente a dicha señora, por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio prestado en causa penal del artículo 458 o 460 del Código Penal en su actuación como testigo en el juicio celebrado el día 23 de noviembre de 2.016 en el Juzgado de lo Penal número cinco de esta Ciudad.

TERCERO.-Sentado lo anterior, la cuestión ahora se centra en examinar si con la supresión del testimonio de la Sra. Ascension , puede sustentarse la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado a quo.

Teniendo en cuenta dicha eliminación, los elementos probatorios considerados por el Juzgador a quo, para declarar probado que: '...el acusado agredió a su pareja, en el domicilio común, concretamente le propinó un fuerte bofetón en la cara.', se derivan de:

A.- La declaración testifical de Artemio quien era novio de una hija de la Sra. Ascension en la fecha de los hechos. Precisando, al hilo del contenido de las alegaciones primera y tercera del escrito de interposición de recurso, con relación al contenido de esta declaración testifical que cuanto se valora exhaustivamente en la Sentencia de instancia, no es sólo su declaración en sede policial, o la prestada en la fase de instrucción, sino también la prestada en el acto del juicio. Y como es de ver en la Sentencia de instancia, se realiza un análisis razonado y coherente del contenido de todas las declaraciones, sus contradicciones para establecer la conclusión de que:

'...Esta previa declaración debe prevalecer frente a la prestada en el plenario, por las siguientes razones:

a.- Es evidente que nos encontramos con un testigo que no recuerda nada de lo que pueda perjudicar al acusado, a la hora de prestar declaración en el plenario, a diferencia de lo que ocurría en fase de instrucción, donde ofrecía todo lujo de detalles sobre la agresión, especialmente que le propinó la fuerte bofetada, que es el hecho del que viene siendo acusado.

b.- La declaración prestada en fase de instrucción fue obtenida con todas las garantías y formalidades, sin que ninguna infracción legal haya sido denunciada por la defensa del acusado.

c.- Al testigo se le ha preguntado expresamente sobre las contradicciones entre sus declaraciones en el plenario y las prestadas anteriormente, por lo que esta previa declaración sumarial ha sido sometida a contradicción en el plenario.

d.- Las explicaciones ofrecidas por éste no se entienden suficientes, ya que no parece creíble que olvide algunos datos (los más importantes y perjudiciales para el acusado) y se acuerde de otros de menor envergadura.'.

B.- La prueba documental y prueba pericial, concretamente:

- El informe médico de urgencias de Ascension , emitido el día 14 de junio de 2.015, a las 03,19 horas, obrante al folio 9 de las actuaciones, donde se indica 'Refiere que hace media hora en su domicilio su pareja le ha agredido dándole una bofetada en la cara y le ha lanzado el mando de la televisión golpeándole en la cara'. Se diagnostica una lesión consistente en 'contusión malar izda y palpebral superior izda'.

- El informe médico forense de sanidad de Ascension , que consta a los folios 66 y 66 vuelto, emitido sobre el informe médico de urgencias y donde se valoran los días necesarios para su curación en 7 no impeditivos para sus ocupaciones habituales, además de considerar las lesiones que presentaba, compatibles con el relato que hacía la víctima.

Como si razona en la Sentencia de instancia, en estos informes médicos, se refiere un resultado lesivo, compatible con la dinámica comisiva declarada probada, es decir 'Propinando un fuerte bofetón.'. En efecto, en la valoración tanto del informe de primera asistencia en el que constan dos lesiones que se corresponden con el bofetón en la cara - contusión malar izquierda- y el golpe con el mando de la televisión - contusión palpebral superior izquierda-, como del informe forense; no hacen sino corroborar los datos incriminatorios que conducen al pronunciamiento de condena.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el razonamiento que examinamos y que conduce al pronunciamiento de condena que se impugna, satisface cumplidamente, las exigencias que viene el reiterando la Sala 2ª del Tribunal Supremo, para entender enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia - por todas puede citarse la Sentencia núm. 721/2015 de 22 octubre - y que esta Sala , ha recogido en las Sentencias números 108 y 113/2016 , dictadas respectivamente en los rollos penales 121/2016 y 5 /2016 ; así como en las 139/16 de 12 de septiembre ; 625/2015 de 27 de septiembre y 290/16 de 12 de septiembre , así como 7/2017 de 16 de enero , 29/2017 de 16 de febrero y 55/17 de 21 de marzo .

El examen de la argumentación fáctica revela que el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez a quo:

a) Dispuso de una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito por el que se condena al acusado.

b) Esta prueba ha sido constitucionalmente obtenida, es decir que no es lesiva de otros derechos fundamentales.

c) La prueba fue legalmente practicada y

d) En definitiva la prueba ha sido racionalmente valorada, de la misma se infiere racionalmente la comisión del hecho delictual que motiva el pronunciamiento condenatorio que ahora examinamos y la participación del acusado, sin que la argumentación que conduce a la decisión condenatoria, pueda calificarse de ilógica, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por estas razones los motivos de recurso analizados han de ser desestimados.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mª Inmaculada Marcos Lazcano, actuando en representación procesal delacusado Sr. Santos , frente a la Sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2016, por el Ilustrísimo Señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 248/2016;DEBEMOS CONFIRMARla Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

De conformidad con lo argumentado en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución,DEJAMOS SIN EFECTOla decisión de deducción de testimonio frente a Sra. Ascension , por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio prestado en causa penal del artículo 458 o 460 del Código Penal , en su actuación como testigo en el juicio celebrado el día 23 de noviembre de 2.016 en el Juzgado de lo Penal número cinco de esta Ciudad.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme lo pronunciamos, mandamos y firmamos.