Sentencia Penal Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 28/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 28/18
Procedimiento abreviado nº 247/14
Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona
el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del
Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los
recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Benjamín contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones el día cinco de diciembre de dos mil diecisiete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de receptación, previsto y penado en el Art. 299.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prision y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si para ello estuviere legitimado, a la pena de multa de doce meses con cuota diaria de 20 Euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago en los términos del Art. 53 del Codigo Penal , y atendiendo a la gravedad del hecho a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de un año, y a la clausura temporal del establecimiento 'Mehandy Movil House' por tiempo de dos años. Y le condeno al pago de las costas procesales. Acuerdo la devolución al acusado de todos los objetos intervenidos excepto lso consignados en el hecho probado, de los que acuerdo su entrega a sus legítimos propietarios sin restricciones'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA íntegramente el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: 'UNICO.- Se declara probado que el acusado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el fin de obtener un ilícito beneficio económico, se dedicaba en fecha anterior al 15 de diciembre de 2012 a la adquisición habitual de teléfonos móviles y ordenadores portátiles , con perfecto conocimiento de que, como minimo, habían sido previamente hurtados a sus legítimos propietarios, lo que desarrollaba en un establecimiento abierto al público en la calle Robador 45 de Barcelona, bajo el nombre 'Mehandy Movil House', que regentaba directa y personalmente el acusado.

Ello se puso de manifestó -sic- con ocasión de una inspección rutinaria llevada a cabo el día 15.12.2012 por agentes de Mossos d#Esquadra, de la que pudo comprobarse que el acusado tenía en su establecimiento diversos teléfonos móviles dispuestos para su venta cuya sustracción habia sido previamente denunciada por sus legítimos propietarios, sin que el acusado pudiera mínimamente justificar persona, fecha y precio de adquisición de los mismos.

Concretamente, los teléfonos sustraídos y hallados en su local dispuestos para la venta fueron: -Teléfono móvil Iphone 3gs 16 gb con nº de IMEI NUM000 , propiedad de Zaida , el cual le fue sustraído en fecha 10.4.2011 por un desconocido, mediante la técnica del tirón cuando caminaba por el Paseo Ítaca de esta ciudad.

-Teléfono móvil Iphone HTC DESIRE con nº de IMEI NUM001 , propiedad de Jeronimo , y teléfono móvil Iphone HTC Nexus One, con nº de IMEI NUM002 , propiedad de Carina , que les fueron sustraídos en fecha 7.9.2011 por varias personas desconocidas, cuando caminaban por la calle Ribera a la altura del nº 19, intimidándolos con una navaja que pusieron en el cuello del Sr. Jeronimo .

-Teléfono móvil Iphone, con nº de línea NUM003 , propiedad de Salvador , que le fue sustraído a las 20.29 horas del dia 25.12.2011 mientras el Sr. Salvador viajaba en un tren de Cercanías y fue asaltado por dos desconocidos que subieron al tren en la parada de Sitges y que le dijeron 'Cállate o te prometo que te mato aquí en medio ya que no hay nadie que se pueda enterar ', llevándose consigo numerosas pertenencia del perjudicado.

-Teléfono móvil Iphone 3gs con nº de IMEI NUM004 , propiedad de Macarena , que le fue sustraído sobre las 19.00 horas del dia 24.1.2011 cuando un desconocido se lo arrebato violentamente de las manos mientras esta caminaba por la calle Llanera 1 de Barcelona.

-Ordenador portátil Apple Mcbook, propiedad de Miguel Ángel , que le fue sustraído sobre las 14.30 horas del dia 28.11.2012 mientras su propietario se encontraba en la Sala de Profesores de la Escuela de Música de Nou Barris de la ciudad de Barcelona, por persona desconocida.

-Teléfono móvil HTC DESIRE con nº de IMEI NUM005 , propiedad de María Luisa , que le fue sustraído sobre las 17.30 horas del dia 14.12.2012 mientras su propietaria se encontraba en el interior del bar ' Dennis' sito en la calle Compte Borrell, por una mujer no identificada, al haber dejado por descuido su dueña sobre la barra del bar.

-Teléfono móvil Iphone 4 con nº de IMEI NUM006 y teléfono móvil Samsung Galaxy Mini con nº de IMEI NUM007 , propiedad de Desiderio , sustraídos ambos sobre las 23.40 horas del dia 18.1.2012 cuando dos hombres se aproximaron a su propietario a la altura del nº 157 de la calle Mallorca de Barcelona y tras colocarle un objeto punzante en el abdomen le conminaron a la entrega de todas sus pertenencias.

-Teléfono móvil Sony Ericsson Arc S con nº de IMEI NUM008 , propiedad de Horacio , que le fue sustraído sobre las 5.00 horas del dia 24.11.2012 cuando dos desconocidos de aspecto araba se lo arrebataron súbitamente de las manos cuando caminaba por la Av. Martí Pujol de esta ciudad.

-Teléfono móvil Samsung Galaxy con nº de IMEI NUM009 , propiedad de Martin , y teléfono móvil Nokia 5800,con nº de IMEI NUM010 , que le fueron sustraídos sobre el día 25.8.2012 cuando un desconocido les abordo en la confluencia de las calle Energía y Ctra. del Prat bajo la frase ' Sacad los móviles o tengo que sacar la navaja'.

-Teléfono móvil Sony Xperia con nº de IMEI NUM011 propiedad de Serafin , que le fue sustraído sobre las 23.30 horas del día 1.9.2012 cuando un desconocido tropezó con el aprovechando dicha circunstancias para arrebatárselo, cuando caminaba por el Paseo Salzereda de Santa Coloma de Gramanet.

Este procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado entre el 29.5.2014, fecha del escrito de defensa y el 22.12.2016, fecha del auto de admisión de pruebas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, excepto los modificados por los siguientes.



SEGUNDO.- Invirtiendo en lo menester el orden expositivo, debe principiarse en esta alzada precisamente por aquel que la parte apelante, acaso sin el debido orden sistemático, relega a las postrimerías del texto promotor de la presente instancia donde invoca infracción del derecho defensa derivada de la imposibilidad de valerse de medios de prueba, alegato que, llevado hasta sus últimas y más drásticas consecuencias, debiere abocar en la nulidad del juicio que, siendo de imprescindible rogación ex art. 240 L.O.P.J ., nada de esto se demanda en el suplico.

La alegación trae como causa la proposición en las que fueron conclusiones provisionales de la parte hoy recurrente de unos testigos (en concreto diversos particulares y un funcionario policial) que, siendo medios de prueba admitidos, no concurrieron a la vista oral a declarar (como así se pone de manifiesto el Sr. Juez de lo penal ak inicio de la sesión como así se recoge en la videograbación del plenario).

Desde el prisma constitucional, ya el art. 24 CE alude directamente al derecho fundamental de utilizar los medios de prueba pertinentes en el proceso, reconocido a todas las partes, ya sean acusadoras, ya defensoras.

La primera consecuencia que se extrae de dicho precepto es que no cabe el derecho ilimitado o indiscriminado a usar de los medios de prueba (algo sobre lo que puso el acento, en sus primeras resoluciones, el Tribunal Constitucional, sentando que lo que no autorizaba el precepto citado era a 'que se acepte indiscriminadamente todos los que se propongan' - ATC nº 96/1981 de 30 de septiembre -) sino que quedan sometidos a la 'pertinencia' de los mismos (concepto repetido por la doctrina de dicho Tribunal en fechas posteriores, vid. STC nº 73/2001 de 26 de marzo ), concepto delimitador que es a su vez el que mayor dificultad comporta a la hora de determinar su contenido.

En lo que respecta al plenario, el llamado 'juicio de pertinencia' es labor que corresponde al Juez o Tribunal de enjuiciamiento y que desemboca en la admisión o no de un determinado medio de prueba sobre la base de considerar la posibilidad misma de la demostración que se pretende, o que se haya producido ya por otra vía, o su aptitud para tal demostración. Orillando la controversia de los tratadistas al pretender ofrecer un concepto de pertinencia de la prueba (o del concreto medio probatorio), se puede anticipar que es la relación de la misma con los hechos objeto de acusación y de defensa, resulta esencial que la prueba que pretenda llevarse a cabo guarde relación con lo que es el objeto de decisión ('thema decidendi') y que engloba los hechos sostenidos por unas y otras partes procesales. Cabe citar, en el sentido de lo expuesto, el minucioso examen en la ya lejana STC nº 51/1985 de 10 de abril o la doctrina de casación al consagrar la dicotomía entre una faceta 'objetiva' de la pertinencia (que se corresponde a la relación con el 'thema decidendi' antedicha) y a una faceta 'funcional' que alude a la relevancia del medio de prueba (vid. en lo menester la STS de 26 de octubre de 2000 que congregaba cita de numerosas anteriores).

La doctrina del Tribunal Constitucional incide en la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, aquí hace radicar la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria (aquella que tiene aptitud de variar el resultado) que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional. Como expresó la STC nº 316/2006 de 15 de noviembre 'en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se recoge en el art. 24.2 CE , es reiterada doctrina constitucional que tal derecho, soporte esencial del derecho de defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado el mencionado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable. No obstante, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conlleva una lesión del citado derecho fundamental, pues para que se produzca esa lesión constitucional es necesario que la irregularidad u omisión procesal en materia de prueba haya causado indefensión, en sentido real y efectivo'.

Conforme a trayectoria jurisprudencial consolidada, de la que son fiel exponente las SSTS de 27 de julio de 2010 , de 30 de octubre de 2014 y de 9 de octubre de 2015, 'los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos. b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995). c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, «decisiva en términos de defensa» ( STC 1/1996 , citada). d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 )'.

La referida parte apelante invoca en lo menester que propuso en tiempo y forma el medio probatorio (en conclusiones provisionales, como así es) y que fue admitido en el Auto correspondiente. La petición fue reproducida, acompañada de solicitud de suspensión, al inicio del juicio dentro del llamado trámite de cuestiones previas o turno de intervenciones (minuto 1' 09' del video 1).

Si lo anterior merma en buena medida la posibilidad de éxito de la pretensión anulatoria pues difícilmente puede aceptarse que concurren, simultáneamente, todas las exigencias para su práctica y, más concretamente su pertinencia y su posibilidad, pues la primera cabría afirmar (pese a que la parte se limita a subrayar su relevancia -'esenciales' en sus propias palabras en el plenario, sin individualizar a ninguno) pero negarse la segunda desde el momento en que varios de ellos se encontraban en ignorado paradero (además de no aportarse elementos nuevos para su localización), la objeción de la parte recurrente no alcanza sus últimas consecuencias.

En efecto, la propia doctrina de casación (vid. la STS de 30 de octubre de 2014 antes citada) requiere de un cierto grado de diligencia de la parte a la hora de valorar la denuncia que se viene tratando, y así expresa que 'debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la Sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características'.

Debe convenirse en que la representación recurrente no ha empleado todos los mecanismos procesales a su instancia para que la prueba pueda ser valorada, pues aún mediando protesta por la no práctica (minuto 3' 59' deli video 1, más bien sugerida o a invitación del Sr. Juez de instancia que por propia iniciativa inmediata) no la plantea en trámite de apelación, cuando el art. 790.3 L.E.Crim . le autoriza a proponer las pruebas admitidas y no practicadas por causas que no le sean imputables (cuando menos a los testigos con domicilio conocido).



TERCERO.- Sentado lo anterior, la representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo Penal, sostiene como argumento principal de su recurso de apelación lo que estima como errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento, disidencia que centra en la calificación de los hechos como delito de receptación, negando su existencia al sostener la no presencia de dolo y significando, conforme a la versión exculpatoria del encausado, que en el establecimiento se limitaba a reparación o liberación de teléfonos portátiles ('móviles' conforme extendida expresión social al uso).

Como es perfectamente sabido, el delito enunciado requiere del conocimiento del delito patrimonial previo pues tal injusto, siguiendo uniforme doctrina legal al respecto, se caracteriza no solamente por la comisión o perpetración previa o antecedente de un delito patrimonial ('contra el patrimonio o el orden socioeconómico') y que el inculpado no haya participado en el mismo como autor o cómplice (lo que equivale a un elemento negativo), sino, además y de modo imprescindible que, impulsado por ánimo de lucro, tenga conocimiento, no mera sospecha, impresión o sugestión del delito cometido anteriormente (si bien tal conocimiento no se exige que sea pormenorizado, exhaustivo o detallado).

En este particular insiste la doctrina legal cuando viene repitiendo los términos de 'estado anímico de certeza' y de 'conocimiento de cierta calidad'. Así la STS de 23 de diciembre de 2013 volvía sobre ello al expresar que 'una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, ha declarado que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: 1º) ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) ha de concurrir una actuación de tercero ajeno al delito citado, de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Este delito exige entre sus requisitos como elemento subjetivo del tipo el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio. Para ello no basta con una simple sospecha , duda o recelo, sino que se ha de tener la certidumbre (estado anímico de certeza ) de que los objetos adquiridos proceden de un delito contra los bienes, o sea que son de procedencia delictiva ( STS 1581/1997, 12 de diciembre ; 447/1999, 15 de marzo ; 610/1999, 20 de abril y 1422/1999, 6 de octubre y 8/2000, 21 de enero de 2000 ; sin que ello deba suponer un conocimiento detallado de las circunstancias concretas del delito del que proceden los objetos. Por otra parte, siendo el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas ( STS 1374/1997, 12 de noviembre ), a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas, siendo de las más significativas la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado. Ese conocimiento -concluye la STS 1128/2001, 8 de junio - no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el «nomen iuris» que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma.' Claro está que todo lo relativo a dicho conocimiento, perteneciente que es a la esfera intelectiva del sujeto, se oculta en su arcano más íntimo y por ello inabordable. De ahí que deba ser el juicio de inferencia (precisamente el combatido en el recurso) el capital a la hora de abordar la cuestión suscitada, juicio que debe apoyarse en determinados extremos objetivos y periféricos, lo que da entrada a la prueba indirecta o indiciaria.

Especial énfasis ha puesto la jurisprudencia en algunos indicios en esta suerte de delitos, así el denominado 'precio vil' (definido en su día por la STS de 14 de marzo de 1997 como 'el que de manera manifiesta e incuestionable no se corresponde en ningún caso, ni concediendo la mayor flexibilidad al margen de ganancia o beneficio que en toda transacción ha de buscarse lógicamente, con el valor real de lo que se adquiere', esto es, en palabras de la posterior STS de 16 de noviembre de 2007 'por precio desproporcionadamente inferior al de mercado'), la irregularidad de las circunstancias de la adquisición o la venta clandestina, sin que en cualquier caso, empero, supongan 'numerus clausus'.

Posteriormente la STS de 12 de junio de 2012 insistía en que 'este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios', a lo que añade que 'en cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm.

886/2009, de 11 de Septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura'.

Partiendo de la desposesión ilícita de los aparatos intervenidos, de lo que da más que cumplida cuenta la abundante testifical de quienes fueron sus titulares, la Sentencia recurrida deja completa constancia de la solidez indiciaria que permite el necesario juicio de inferencia acerca del discutido conocimiento. Pretendiendo ahora este Tribunal evitar repeticiones, aún a conciencia de la práctica imposibilidad de incurrir en ellas, debe destacarse lo siguiente: a) en la época de los hechos se carecía del correspondiente libro registro que dejase constancia no solamente del número de existencias y descripción de artículos (de 'cientos' habla algún testigo -minuto 2 48' del video 2), sino de su procedencia; b) la falta del listado de clientes que los había depositado allí, o documentos relativos a tales depósitos (resguardos), ineludible en un comercio del que se sostiene era exclusivamente de reparación o liberación; c) la ausencia de correspondencia entre estas exclusivas dedicaciones y el elevado número de aparatos allí presentes; d) los extremos que la testifical del funcionario policial que llevó a cabo la actuación inspectora (minutos 0' 32' del video 2) y que, al margen la constatación de la ausencia de anotación en registro alguno, deja constancia de extremos tan significativos como la exposición pública de los aparatos, el formato de los mismos o el idioma de configuración.



CUARTO.- Íntimamente enlazado con el motivo de apelación examinado, se combate la calificación como delito así como la habitualidad, expresamente exigida en el anterior art. 299.1 CP .

Sobre lo primero escaso margen de razonamiento deja a este órgano de segundo grado la Sentencia de instancia al concluir, con acierto, que la tasación o peritación global de los aparatos sustraídos, amén de ignorarse las concretas circunstancias de su desposesión (optando, favor rei, por sentar la ausencia de toda violencia, intimidación o fuerza en las cosas -que agravaría indudablemente la situación del encausado-), impide concluir, de nuevo evitando el perjuicio del reo, que unitariamente superasen el otrora linde económico diferenciador entre el delito y la falta de hurto, y descartando, en consecuencia, la superior sanción del art.

298 CP sostenida por el Ministerio Fiscal.

Al respecto de la habitualidad, cuestión fáctica que no se erige en concepto con definición auténtica pese a ser (hasta la reforma por L.O. 1/2015) exigencia típica del actualmente derogado art. 299 CP , referida como señalaba añeja jurisprudencia a 'a la reiteración en aprovechamiento lucrativo' que se parificaba con tres o más actos de receptación (por todas, vid. la STS de 6 de junio de 2013 ), la inferencia que expone la Sentencia recurrida aún con la sola constatación de los aparatos incautados no se aparta en modo alguno de los postulados de la lógica.



QUINTO.- Se reclama la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP .

Se lee en los antecedentes fácticos de la Sentencia que la parte hoy recurrente solicitó 'elevó sus conclusiones a definitivas, planteando una calificación alternativa según la cual lo hecho serian constitutivos de un delito del art. 299 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos', referencia sucinta en la que no se integra ninguna atenuación, lo que ha abocado a que este Tribunal acuda a la grabación audiovisual del juicio y advierta (minuto 27'33' del video 2) que en trámite de conclusiones definitivas, efectivamente, se produjo esa integración (comprobando asimismo que la pretendida atenuante se limita a la mera enunciación puesto que no se ofrece exposición de dato fáctico de complemento) dado que no existe constancia documentada mediante escrito de la parte en la causa (que es lo que impone expresamente el art. 732 L.E.Crim .) conforme a una generosa y generalizada práctica judicial, no por ello menos censurable, que viene dispensándola con suma prodigalidad.

Impregnada de un marcado carácter objetivo, que rompe con la jurisprudencia tradicional que desarrollaba el precedente del art. 9.9º del Código de 1973, de la propia dicción del art. 21.5º CP ('haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral') se desprende que requiere de un actuar positivo del sujeto, pues las formas verbales empleadas de 'reparar' y 'disminuir' no dan a entender otra cosa que se traduzca en la relevancia y efectividad de la reparación, sin que este Tribunal advierta, como tampoco hizo el Sr. Juez de instancia, en qué consiste concretamente la conducta que se aduce como merecedora de esa atenuación.



SEXTO.- También objeta la parte apelante la penalidad impuesta en la Sentencia que recurre, haciéndolo desde un doble planteamiento, a saber: la degradación por concurrencia de dos circunstancias atenuantes y lo que estima como excesiva sanción reclamando la atemperación de la pena privativa de libertad más la invocación del principio acusatorio (en lo referente a la pena de multa) al exceder de la peticionada por el Ministerio Fiscal.

El primero, en coherencia con la inmediata 'ut supra' repulsión de la segunda atenuante reclamada, debe ser rechazado.

En cuanto al segundo, y respecto a la pena privativa de libertad, este Tribunal comparte plenamente la fijación judicial de instancia, que responde escrupulosamente (como se lee en el FJ 7º) a una correcta individualización y que presupone, dentro del marco legalmente asignado, la entrada en juego de dos fases previas, una, conocida como determinación cualitativa que atiende al grado de producción del delito y a la participación del encausado; y, otra segunda, llamada determinación cuantitativa en que se ponderan las circunstancias modificativas apreciadas (o la ausencia de éstas).

Cuestión distinta es la referente a la pena de multa. Años atrás tanto la doctrina tradicional del Tribunal Supremo (hasta el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de su Sala II de 20 de diciembre de 2006), y también del Tribunal Constitucional, permitía al órgano enjuiciador imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones siempre que se motivase suficientemente y se mantuviese dentro de los límites legales establecidos. Era su fundamento que la vinculación del órgano jurisdiccional deriva directamente de la Ley y no de las peticiones de las partes, así como que la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación, precisando además que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al 'petitum' de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquel sobre el que se haya sostenido la acusación.

La doctrina expuesta varió sustancialmente tras el citado Acuerdo de 20 de diciembre de 2006, sobre aplicación del artículo 789,3 L.E.Crim ., que estableció que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

Con posterioridad a dicho Acuerdo, explicaba la STS de 12 de enero de 2007 que 'la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa'.

Tal jurisprudencia es, desde aquella época, constantemente reiterada y decididamente consolidada, valgan como ejemplos más recientes las SSTS de 21 de junio y 13 de octubre de 2013 , 22 de abril y 10 de julio de 2014 o las posteriores SSTS de 29 de junio y 30 de septiembre de 2015 .

Volviendo sobre el alegato de la parte recurrente, es cierto que, conforme esta actualizada doctrina de casación, la imposición por el Sr. Juez de lo Penal de una pena de multa no en extensión superior a la que fue solicitada por la única parte acusadora (que inconcebiblemente alega la parte apelante, significando que eran veinte meses cuando la peticionada fue de dieciséis y la impuesta de doce) pero sí la cuota diaria (veinte euros, cuando eran diez los interesados) ha supuesto una infracción del principio acusatorio (plasmado además en la imposibilidad de contradecir ese concreto importe diario), por lo que procede estimar este motivo del recurso para adecuarla a la solicitada en el juicio oral por el Ministerio Público.

SEPTIMO.- También en el orden sancionador, discrepa por último la representación apelante de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o industria así como de la clausura temporal del establecimiento.

Obligaba el anterior art. 299.2 CP a reparar en elementos objetivos (gravedad del hecho) y subjetivos (circunstancias personales del delincuente) para su aplicación.

En relación a la concreta pena privativa de derechos, el Tribunal Supremo tiene dicho que 'la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho es posible si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación' ( STS de 31 de enero de 2013 ).

Respecto a la consecuencia accesoria, conviene tener presente la doctrina legal que proclama que 'la exigencia teleológica del art. 129.3 implica necesariamente correlacionar la sanción o sanciones impuestas con los fines que con su imposición se quiere obtener, o lo que es lo mismo, es preciso fundamentar con especial detalle la finalidad preventivo especial que se persigue concretando cuál es la actuación delictiva que a juicio del Tribunal persistirá pese a la sentencia condenatoria, con base en qué datos se puede prever su utilización por terceros con los mismos fines, y por ultimo qué sanción de las previstas en el art. 129 CP , es la más idónea para conseguir esta finalidad' ( STS de 22 de mayo de 2009 ).

Pues bien, la perfecta simbiosis con el criterio judicial de instancia que ha transitado hasta aquí, a salvo del tropiezo de la cuota diaria de la pena de multa, debe ahora multiplicarse por dos. No cabe la menor duda del acierto en agregar la expresada pena privativa de derechos al considerar, como reza la Sentencia, en atención a la gravedad del hecho delictivo al tratarse de establecimiento con cuatro trabajadores y más de cien aparatos de telefonía recibidos diariamente ('móviles', de nuevo allí), lo que no puede sino hacerse equivalente a un auténtico 'modus vivendi'. Pero, a diferencia de ese atinado razonamiento, queda yerma de razones la clausura del establecimiento, limitándose la Sentencia a expresar que 'no estableciendo límite mínimo la norma, se estima adecuado a la infracción cometida, que lo sea por tiempo de dos años', esto es, fijando un límite temporal evidentemente ajustado en todo punto a la norma sustantiva pero sin expresar aquello que reclama la doctrina de casación como datos determinantes (perseverancia delictiva, utilización para idénticos fines por otras personas, etc.) lo que, en suma, supone radiar del pronunciamiento de condena este particular.

OCTAVO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benjamín contra la Sentencia dictada con fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete en el Procedimiento Abreviado nº 247/14 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer en diez euros la cuota diaria de la multa impuesta y dejar sin efecto la clausura temporal del establecimiento 'Mehandy Movil House' , CONFIRMAMOS todos los restantes pronunciamientos de dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia.

Doy fe.