Sentencia Penal Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 161/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20120003559
S E N T E N C I A Nº. 97
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 161/17-GU
Asunto: 1538/2017
Juzgado de lo Penal Nº. 2 de Jerez de la Frontera.
Procedimiento Abreviado 127/14
Diligencias Previas: 361/12, Jerez n° 3
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a nueve de Marzo de dos mil dieciocho
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 127/14 ,
seguidos en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por
la Procuradora Dª. Leticia Calderón Naval , en nombre y representación del acusado D. Armando , asistido
del Letrado D. Ángel Luis Gavilán Carrasco ; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL , representado
por el Iltre. Sr . D. Manuel Luis Arjona Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO-. El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día dieciocho de Septiembre de dos mil diecisiete, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condeno a Armando como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena 15 meses y 22 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses y 22 días, con cuota día de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

También lo condeno al pago de las costas procesales. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, oponiéndose el Ministerio Fiscal al mismo, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que en fecha no exactamente determinada de primeros de octubre de 2.011 el acusado, Armando , estuvo en el establecimiento que la mercantil DTV TELECOM, S. L., distribuidor oficial de ORANGE, tiene en la C/ Alemania, número 19, de Jerez de la Frontera. Hacía uso de documentación de la empresa Roma Piscina, S. L. U. que su administrador, Eliseo , le había facilitado en fechas anteriores en las que estuvieron hablando sobre la compra por el acusado de aquella mercantil, y mostraba interés en adquirir a nombre de Roma Piscina, S. L. U. 18 terminales de móviles y tabletas. Con fecha 5 de octubre de 2.011 se produce la referida compra, generándose una factura por importe de 5.775'70 euros, y se contrataron 18 líneas de teléfonos móviles, que generaron un gasto posterior por consumo ascendente a 2.737'02 euros.

En la referida factura y en los contratos de telefonía móvil referidos, sobre el sello de la mercantil Roma Piscinas, S. L. U. que el acusado tenía en su poder con ocasión de la negociación antes referida, este, Armando , estampó de su puño y letra una firma que imitaba la de Eliseo .

Finalmente, se efectuó un cargo en la cuenta bancaria de Roma Piscinas, S. L. U. por el importe del consumo telefónico, ascendente a 2.737'02 euros, que tras la denuncia correspondiente fue anulado.

Las actuaciones han estado paralizadas, por motivo no imputable al acusado, entre el 20 de mayo de 2.013, fecha del auto de transformación en procedimiento abreviado, y el 10 de octubre de 2.013, fecha del escrito de acusación el Ministerio Fiscal, y entre el 24 de marzo de 2.014, fecha de la diligencia de recepción de los autos por el Juzgado de lo Penal, y el 5 de febrero de 2.016, fecha del auto de admisión de prueba y de la diligencia señalando día y hora para la celebración del acto del juicio. ' .

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre por el condenado Armando alegando error en la valoración de la prueba de cargo, pues considera que no se ha acreditado que fuera él quien firmara los contratos de autos, por lo que nunca pudo cometer el delito de falsedad en documento mercantil.

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo.

( S.T.S. de 5- 2-1994.

Ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del juzgador de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En el presente caso, el juez a quo da por probado los hechos valorando sobre todo la declaración de la víctima. En este orden de cosas, debemos recordar que respecto a la declaración de la víctima como prueba de cargo, la jurisprudencia existente al respecto, así el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 , igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

En el presente caso, no se hace mención a que concurra enemistad alguna denunciante y acusado.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo. Nos encontramos aquí con unos contratos que evidencian la existencia de la adquisición de unos móviles y tabletas. Y la testifical a la que tanta referencia hace la defensa del recurrente, la de Indalecio , quien reconoce al acusado como la persona que gestionó la compra, sin que en ningún momento haya visto en persona al denunciante, ya que como mucho dice que contactó por teléfono con una persona, de la que no puede asegurar que sea Eliseo .

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art.

117.3) y la L.E.Cr (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.

En cuanto al requisito de persistencia en la incriminación la declaración prestada por la victima , es en esencia la misma versión que ya ofreció en el momento de interponer la denuncia, así como en la declaración posterior. Se hace hincapié pro la defensa en que no se haya hecho una pericial de las firmas, cuando estamos ante una pericial innecesaria porque en su declaración ante el juez instructor, el acusado claramente manifestó que fue él quien firmó los contratos. Luego, de manera inexplicable pero evidentemente como táctica de su defensa, niega tal extremo, pero lo niega sin convicción alguna y sin explicación que justifique aquella afirmación. Por ello, entiende la Sala que la prueba está correctamente valorada, existiendo prueba de cargo suficiente para afirmar que el acusado firmó los contratos y lo hizo no por encargo de Eliseo , sino para su propio beneficio y sin interés alguno de hacer frente a su pago.

Y en cuanto al delito de estafa, ya que el engaño se nos antoja evidente y de suficiente entidad para hacer que el vendedor entregue los móviles y tabletas. Se habla de avaricia por su parte y de falta de autoprotección en las victimas del engaño. Confunde interesadamente el recurrente la avaricia con las comprensibles intenciones de hacer un negocio además de algo que es el objeto de la empresa, esto es vender móviles y tabletas, sin que sea exagerado ni el número de los comprados en relación a una empresa como la del denunciante. El concepto de engaño, ampliamente analizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se define como cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, que crea una apariencia de verdad que determina la entrega de cosa, que sin ella no hubiese realizado. Tal creación puede tener su origen en las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano, e incluso realizarse concatenándola con actos de apariencia lícita o demorando sus efectos en el tiempo, de forma que el artificio quede en todo o en parte diluido por estos factores. Y el término bastante genera una amplísima casuística que va desde los términos muy estrictos que obligan al sujeto a desarrollar una verdadera puesta en escena capaz de llevar a error a las personas más avispadas, frente a otro más laxo que determina su presencia en función de parámetros normales de conocimientos, inteligencia y cuidado. Esa dificultad para calificar la conducta engañosa se pretende concretar desde un límite objetivo y otro subjetivo. El primero va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y el segundo a las concretas circunstancias del sujeto pasivo, de tal forma que se examine desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y desde la particular óptica del sujeto pasivo, siempre con la premisa de la necesaria exigencia de autodefensa que implica una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. ( STS 01-10-2015 , recurso número 279-2015). Y a ello se tiene que sumar la existencia de un deber de autoprotección, en la medida que la finalidad de la norma no puede ser la de proteger a quien no se protege a sí mismo, exigencia que está implícita en la expresión 'engaño bastante', y que supone la constancia de una omisión negligente de las normas de cuidado habituales de la práctica del negocio o el descuido del contratante en la observancia de las precauciones mínimas exigibles que no se puede interpretar en el sentido de que el tipo solamente proteja las actuaciones de los muy avisados o extraordinariamente alertados ( SSTS de 15-04- 2014 , recurso número 1553-2013 ; de 26-12-2014 , recurso número 949-2014 ; de 17-02-2015, recurso número 1842-2014 ; y de 17-06-2015 , recurso número 2381-2014). Y en el presente caso no podemos olvidar que estamos ante una persona que se ofrece para adquirir la empresa al denunciante, con quien genera una relación de confianza, siendo así que la entrega de los documentos al acusado no podemos calificarla de imprudente o falta de destreza, estando ante unos documentos que en principio en nada comprometían la seguridad de la empresa. Por ello, ni en Eliseo entendemos que haya existido una falta de autoprotección, ni en el vendedor de los móviles y tabletas una falta de prudencia, al estar ante una venta normal dentro del tráfico mercantil y ajustada a las circunstancias en las que la misma se suele producir.

Por todo ello, procede desestimar los recursos y confirmar la sentencia recurrida.



SEGUNDO-. Conforme al artículo 240 LECr . y 123 del CP , las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Leticia Calderón Naval , en nombre y representación del acusado D. Armando , contra la sentencia dictada el dieciocho de Septiembre de dos mil diecisiete por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de Jerez de la Frontera, en el Procedimiento Abreviado 127/14 , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, condenando al recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.