Sentencia Penal Nº 97/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 348/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00097/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 213100
N.I.G.: 26071 41 2 2013 0010260
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000348 /2017
Delito/falta: SUSTRACCIÓN DE MENORES
Recurrente: Candida , Romulo
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA LABARGA GARCIA, MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JESÚS GÓMEZ LLORENTE, JUAN MANUEL MADURGA RUIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº 97/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS.
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora D.ª EVA MARÍA LABARGA GARCÍA, en nombre y representación de D.ª. Candida , D.ª
Esperanza , en nombre y representación de D. Romulo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento
abreviado 240 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante los

mencionados recurrentes, como apelados LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA, representado por el
LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA y el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 18-4-2017 y procedimiento de referencia se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad en cuya parte dispositiva se concluía condenando a lo siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Candida como autora criminalmente responsable de un delito de sustracción de menores, previsto y penado en el artículo 225 bis 1 y 2.1. del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo; inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante cinco años y al pago de un tercio parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Candida de los delitos de violencia doméstica habitual y coacciones de los que fue acusada, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales ....'

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Candida , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes en su escrito en los que hacía referencia, en esencia a : error en la valoración de la prueba, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que: '... revocado la que es objeto del presente recurso, se absuelva a la Sra. Candida de los hechos de los que ha venido siendo acusada e inicialmente condenada, por no constituir los hechos denunciados infracción penal alguna, todo ello de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo del presente escrito, con expresa imposición de las costas a las acusaciones particulares en ambas instancias por su evidente temeridad y mala fe ...'.

Por la representación procesal de Romulo , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes en su escrito en los que hacía referencia, en esencia a, improcedencia de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas; error en la valoración de la prueba para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se acuerde: '- En relación con el delito de sustracción de menores por el que ha sido condenada la acusada se incremente la pena de prisión hasta alcanzar los 3 años y la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y del ejercicio de la patria potestad hasta alcanzar 8 años.

-En relación con el resto de delitos por los que se acusaba esta parte y de los que se ha absuelto a la acusada se condene a la misma conforme con nuestra conclusiones definitivas (idénticas que las del escrito de acusación- conclusiones provisionales) ...' Admitidos sendos recursos se dio a los mismos el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal así como por parte de la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja que interesó la confirmación de la resolución recurrida, así como por la correspondiente contraria se realizaron las oportunas alegaciones.



TERCERO .- realizado el trámite se remitió lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, designándose ponente al Magistrado D. RICARDO MORENO GARCÍA y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-3-2018, quedando pendientes de resolución.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- recurso de apelación interpuesto por Candida .

En el recurso de apelación interpuesto por parte de Candida se realiza una amplia valoración de la alegación de error en la valoración de la prueba y ello íntimamente ligado con los requisitos del tipo penal, de manera que en el recurso de apelación se puede observar una doble alegación , por un lado la correspondiente propiamente a la valoración de la prueba desarrollada y por otro en lo relativo a los elementos del tipo penal.

Ambos aspectos presentan una íntima conexión en el presente supuesto en cuanto que debe atenderse al relato de los hechos probados que se recoge en la sentencia recurrida y a las exigencias del tipo penal y que hacen necesario partir de este último aspecto en relación con los elementos subjetivos del tipo penal y verificar el encuadre en el mismo de los hechos que se han declarado probados.

El artículo 225 bis CPLegislación citadaCP art. 225 BIS establece que: ' 1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.

4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.

Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.

Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas '.

En términos generales y en cuanto a la conducta típica el precepto presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor -o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución- se lo lleva de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; y ya específicamente en lo que interesa al presente procedimiento se trata del progenitor que aprovechando la oportunidad de tener en su compañía a los menores, los retiene eludiendo con ello el cumplimiento de la resolución administrativa, que atribuía la tutela a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

En cuanto al elemento objetivo debe estarse, en el presente supuesto, a la existencia de la resolución administrativa en la que se establecía la tutela en favor de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

En tal sentido ya en la propia sentencia recurrida se recoge, y no es objeto de cuestionamiento, que Romulo y la acusada Candida tienen un hijo en común, Blas , nacido el NUM000 de 2012 y durante la convivencia de la pareja, vivían junto con otro hijo de Candida , Dionisio , nacido el NUM001 de 2004.

En esta situación y en un marco de conflictividad en la pareja se venían realizando por parte de los servicios sociales del Gobierno de La Rioja un seguimiento de los menores que desembocó en la Resolución de 12-7-2013, dictada por la Directora General de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, se acordó declarar a los menores Dionisio y Blas en situación de desamparo de urgencia con la consiguiente atribución de su tutela a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, así como el acogimiento residencial de urgencia del primero en el Centro de Atención Inmediata de Cruz Roja Española y del segundo en la Residencia Infantil ' La Cometa ', ambos sitos en la ciudad de Logroño. De mismo modo, la meritada resolución encomendaba la guarda de los menores a los directores de los mencionados centros conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja, y el Decreto 108/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre intervención de las Administraciones Públicas de La Rioja en la protección y guarda de los menores.

Por lo tanto interesa señalar a tal efecto que se cuenta con la necesaria la existencia de una resolución administrativa en la que se establece la atribución de la guarda o custodia y que exista un conocimiento de tal resolución por parte de la persona a quien se imputa le incumplimiento.

Además en el presente supuesto se cuenta con la resolución dictada por la Administración del Gobierno de La Rioja la cual es ejecutiva tal y como se desprende del art. 39 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo en vigor desde el 1-10-2016 como lo era ante en atención al contenido del art. 57.1 de la Ley 30/92 .

Por otra parte de la redacción señalada así como del significado de la palabra sustracción, debe concluirse que no pueden tener cabida en el tipo penal aquellas situaciones de carácter temporal o aquellas otras en las que de sus propias circunstancias sea posible inferir que existe la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un periodo razonable, de manera que dado que el código Penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos.

En tal sentido cabe citar entre otras la SAP Badajoz de 22-11-2017 (Secc. 1ª, Rec. 3334/17 ) que respecto del elemento subjetivo señala: "... el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo impone, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo.

Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término 'gravemente', como el propio significado de la palabra 'sustracción', que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la A.P. de Valencia, Seccion 2ª, de fecha 24 de noviembre 2005 . También el Auto de la A. P. de Madrid, Sección 17a, de fecha 17 de junio de 2004 , cuando afirma que la interpretación cosintáctica y cosemántica de ambos apartados permite inferir que la norma presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenga el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.

En igual sentido Auto de la A.P. de Tarragona, Sección 2ª, de fecha 28 de noviembre de 2003 , que contiene la misma interpretación al decir la antijuridicidad debe estar conectada con la eficacia de la resolución judicial que ha sido pronunciada o que puede dictarse en el futuro, en relación con una tendencia subjetiva dolosa de apartar definitivamente al otro progenitor, excluyéndole persistentemente del ejercicio de los derechos y deberes paterno-filiales .".

En los hechos probados en la sentencia recurrida se recoge expresamente que por parte de la acusada se conocía: '... tanto la pendencia del expediente de protección que dio lugar a esa resolución como que el mismo podía conducir a la adopción de una resolución como la referida, se trasladó con los menores a vivir a la Región de Murcia ,...' Y se añade en la misma en su apartado tercero de los hechos probados que: ' Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que el 16 de julio de 2013 fue la fecha en la que Candida marchó desde DIRECCION000 hacia, primero DIRECCION001 y posteriormente Murcia, con los menores Dionisio y Blas , con la finalidad de que no se pudiera ejecutar la citada resolución de 12 de julio de 2013 por la que se declaraba el desamparo urgente de los menores.

Dicho viaje lo realizaron con Romulo , el cual regresó a La Rioja el 8 de agosto de 2013 .' Resumen de lo anterior es que la Comunidad Autónoma de La Rioja estaba tramitando el procedimiento administrativo correspondiente para adoptar la medida respecto de los dos menores y que adoptada la resolución el día 12-7-2013 y acordada la entrada en el domicilio por el Juzgado de lo Contencioso el 15-7-2013 Candida se había marchado del mismo de la localidad de DIRECCION000 el 16-7-2017 se marchó de tal localidad primero a DIRECCION001 y después a Murcia en donde permanecieron hasta que el 25-2-2014 por personal de la Dirección General de Familia de la región de Murcia y a petición de la Dirección General de Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja se procedió al traslado de los menores a un centro de protección de menores de Murcia y finalmente acogidos el 27-2-2014.

Por la recurrente se sostiene que falta el subjetivo en cuanto que falta el conocimiento de la resolución administrativa en la que se atribuía la tutela a la Comunidad Autónoma de La Rioja que fue la desencadenante de los actos posteriores.

Si atendemos al relato de hechos probados se observa que en el mismo no se recoge que existiera un conocimiento de la resolución ni del contenido de la misma y de hecho en el momento inicial cabe entender que la madre gozaba de la plena disposición sobre los menores y ello tanto sobre el propio como sobre el que era fruto de su relación con Romulo puesto que del relato de hechos queda acreditado que el viaje lo realizaron juntos hasta que por parte de Romulo se regresó a Logroño el 8-8-2013, por lo tanto inicialmente el desplazamiento es plenamente conforme a las posibilidades que tenía Candida así como Romulo en el ejercicio de la patria potestad que no contaba con limitación alguna en tal momento.

Señalado lo anterior y atendiendo al relato de hechos probados cabe concluir que no existía conocimiento por parte de Candida de la real existencia de la resolución, no existe acreditación de su conocimiento, y únicamente se tiene conocimiento de que está en marcha un determinado procedimiento y que en el mismo puede ser que se adopte la resolución que finalmente fue la adoptada.

En este marco y ante la ausencia de conocimiento de la existencia de tal resolución y del contenido de la misma no resulta posible sancionar penalmente los hechos que se declaran como probados, sin forzar el tipo penal más allá de lo que se infiere de la tipificación de las conductas punibles y el bien jurídico que tutela la norma penal, obviando el principio de legalidad.

Interesa en este punto señalar la STC 196/13 de 2-11-2013 , citada por la recurrente en la que se analiza el tipo penal, si bien en asunto con matices diferentes pero que sirve a la hora de dar una adecuado enfoque al elemento subjetivo del tipo y señala respecto del art. 225 bis CP que: "... El artículo transcrito tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor. Ahora bien, para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del 'deber' a que se refiere el tipo penal. Este aspecto es de capital importancia -como más adelante se explicita- para ponderar hasta qué punto la fundamentación ofrecida por los órganos judiciales ha contemplado, en toda su extensión, la descripción de la conducta típica sobre la que necesariamente se proyecta el elemento culpabilístico.

Desde esa óptica, el contenido de la resolución judicial se erige en elemento esencial de la figura delictiva, ya que lo que en ella se acuerde permitirá esclarecer hasta qué punto se ha incumplido gravemente el deber al que se refiere la norma penal. Ciertamente, el precepto no contiene referencia explícita a que el autor deba conocer el contenido de las resoluciones citadas; por ello, al no ser un elemento específicamente descrito en el enunciado de la infracción penal la relevancia que, en suma, revista ese aspecto ha de ser ponderada en el ámbito propio de la culpabilidad, pues conforme a lo establecido en el art. 5 CPLegislación citadaCP art. 5 'no hay pena sin dolo o imprudencia', de tal modo que sólo pueden reputarse delictivas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley ( art. 10 CPLegislación citadaCP art. 10 ).

Como el Código penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, la única fuente de culpabilidad anudada al art. 225 bis CPLegislación citadaCP art. 225 BIS es el dolo; de ahí que solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos [...] Teniendo en cuenta la estructura del delito por el que resultó condenado el demandante, se constata que la subsunción de los hechos probados en la norma penal orilla un aspecto de capital importancia para el esclarecimiento del dolo, pues si bien la voluntariedad de retención del menor ha sido debidamente sopesada a esos efectos, sin embargo nada se dice sobre la imbricación del elemento intencional sobre los restantes aspectos integrantes de la figura delictiva que sirvió de título de condena, en concreto, sobre 'la resolución judicial o administrativa' que fijara el deber cuyo conocimiento, en los precisos términos de dicha resolución, resulta ineludible en el supuesto del número 2.2 del art. 225 bis CPLegislación citadaCP art. 225 BIS.2.2 . Los órganos judiciales omiten cualquier juicio valorativo relacionado con el conocimiento o grado de representación que el recurrente tuvo de la existencia y contenido de las resoluciones judiciales objetivamente quebrantadas -elemento intelectivo-, ni sobre la intención directa o, al menos, la aceptación de la posibilidad de transgredir el deber impuesto por las decisiones recaídas en los procedimientos civiles -elemento volitivo-, aspectos estos que nada tienen que ver con el requerimiento expreso de cumplimiento y el apercibimiento de las consecuencias penales que la Audiencia Provincial consideró que no constituían requisitos necesarios para la consumación del delito previsto en el artículo 225 bis del Código penalLegislación citadaCP art. 225 BIS , ni con el hecho de que la notificación por edictos fuera legalmente válida ante el ignorado paradero del recurrente " Por lo tanto y atendiendo a las circunstancias del presente supuesto si bien se cuenta con la resolución administrativa, que es ejecutable, no es menos cierto que no existe conocimiento de la existencia de la misma ni de su contenido por parte de Candida tal como se recoge en los hechos probados, por lo que no cabe considerar acreditado el elemento subjetivo del tipo penal y procede revocar al sentencia recurrida.

En el mismo sentido en asunto de gran similitud cabe citar la SAP Alicante de 5-10-2015 (Secc. 2ª, Rec. 100/15 ).

" Por todo ello no se estima debidamente acreditado que concurra en esta caso el elemento subjetivo integrante del tipo penal constituido por la conciencia y voluntad de infringir las resoluciones administrativas, ya que no consta acreditado que tuviera conocimiento de ellas, siendo por ello que, en aplicación del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', ha de procederse a revocar la sentencia de instancia y absolver a la recurrente del delito de sustracción de menores .".

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candida .



SEGUNDO .- Recurso de apelación interpuesto por Romulo .

Por parte de Romulo también se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el que se contenía una doble crítica de la misma , por un lado y por lo referido a la sustracción de menores hacía referencia a indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP y por otro lado en relación con '... el resto de los delitos por los que acusaba ...' se alegaba error en la valoración de la prueba.

Se hace necesario por lo tanto dado lo acordado en el anterior apartado y el contenido de la sentencia recurrida diferenciar entre ambos motivos de recurso.

a) Sobre la alegación de indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP .

Por la recurrente se venía a sostener la que la sentencia recurrida había valorado indebidamente la concurrencia de la atenuante señalada de manera que la estimación de su concurrencia como atenuante simple era indebida y que no procedía estimar su concurrencia debiendo ser rechazada y en su consecuencia proceder a a la imposición de una pena superior a la que el Juzgado de lo Penal había impuesto.

Dado que se ha estimado que falta la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 225 bis CP y se ha dictado resolución revocando la sentencia recurrida y acordando la absolución de Candida no procede entrara a valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de una responsabilidad penal que se ha declarado inexistente.

En atención a lo anterior procede la desestimación del motivo alegado.

b) Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba en relación con el resto de los delitos de los que acusaba.

Una primera precisión debe realizarse respecto de los hechos que en la denuncia se refieren al menor Dionisio , en relación con el cual el Ministerio Fiscal no sostiene acusación en su escrito, sí lo hace la Comunidad Autónoma de La Rioja, pero ya en fase de recurso de apelación no se formula respecto del pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto al menor por lo que en conclusión es únicamente la representación procesal de Romulo quien lo realiza ante lo cual cabe señalar que carece de legitimación para ello ( art. 101 y art 270 y ss LECrim ), por lo tanto debe procederé al examen de los hechos que tiene referencia exclusivamente sobre Romulo .

Si atendemos al escrito de calificación de la acusación particular de Romulo resulta que prescindiendo de la acusación por sustracción de menores quedan las siguientes: ' 2.- De un delito de ejercicio habitual de violencia física y psíquica del artículo 173.2 del Código Penal .

3.- Si no se aceptare la anterior calificación subsidiariamente se pide se califique como un el Procurador de los Tribunales del art. 153.2 y 3 del Código Penal .

4.- Un delito de coacciones del art. 172.

5.- Si no se aceptare la anterior calificación subsidiariamente se pide se califique como un delito de amenazas del artículo 171 CP '.

En la sentencia recurrida y respecto de los hechos que se recogen en su escrito de calificación se considera como probado: ' Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que Romulo y Candida tienen un hijo en común, Blas , nacido el 7 de marzo de 2012 y durante la convivencia de la pareja, vivían junto con otro hijo de Candida , Dionisio , nacido el NUM001 de 2004.

Durante la convivencia, la conflictividad de la pareja era alta, sin que consten acreditadas agresiones físicas a los menores ni entre ellos.

Uno de esos episodios de conflictividad familiar se produjo el 9 de julio de 2013 en el domicilio de Candida , sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM002 de DIRECCION000 .'.

Tal convencimiento lo alcanza el Juez en atención al desarrollo de la prueba realizada en el acto del juicio y en tal sentido debe señalarse que se atiende por un lado a la propia declaración de Romulo si bien la misma es calificada de poco creíble en la medida en que carece de persistencia en tal sentido interesa igualmente señalar que el día 11-7-13 presenta denuncia pero el 24-3-13 presenta otro escrito en el que indica que '...no está seguro de la certeza de los hechos denunciados..' y el 12, tras marcharse con Candida , es cuando vuelve a sostener que los hechos son ciertos) , junto con lo anterior; junto con lo anterior también adolece de incredibilidad subjetiva, en tanto que se marchó con Candida y los hijos y regresó a Logroño dejándolos con la madre, sin que se haya logrado acreditar que presentara un estado psicológico que justificara su falta de reacción frente a los graves hechos que se recogen en su denuncia) y de las testigos tampoco se desprende la existencia ad ese estado de sometimiento psicológico que pretende máxime si se atiende al contenido de los mensajes remitidos a Candida según la testigo, de todo lo cual el Juez concluye que : '... no cabe obtener certeza, sin duda razonable, de que la encausada ejerciera violencia física y psíquica habitual sobre Romulo , por lo que no cabe apreciar daños morales indemnizable s al mismo '.

En este marco de sentencia absolutoria penal sobre la valoración de pruebas de naturaleza personal, como son las declaraciones de las partes y de los testigos, es necesario traer a colación la reiterada doctrina conforme a la cual el Juez alcanza el convencimiento reflejado en la sentencia recurrida en una valoración conjunta de la prueba realizada y en cuanto a estas versiones contradictorias señala la STC de 16-1-1995 que " El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 y 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia " y la STS de 4-7-1995 que "... la discordancia entre las distintas versiones....solo pueden ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ....para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio ", error que ciertamente no cabe considerar en atención a la argumentación que el Juez desarrolla en la sentencia recurrida.

Señalar al respecto que también ha señalado reiteradamente la jurisprudencia que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( STS de 26-3-1986 ).

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( STS de 3-11 y 27-10-1995 ).

Finalmente y teniendo en cuenta que nos encontramos ante una sentencia absolutoria alcanzada sobre la base de la valoración de prueba personal cabe recordar que en este ámbito se viene reiterando desde los Tribunales y en este sentido cabe citar, por ejemplo la de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 8-4-14 (Rec 33/14 ) en la que se indica que: " Efectivamente, como los términos en los que está redactado el recurso, se hace necesario recordar que la solicitud de que por el Tribunal 'ad quem' se llegue a un pronunciamiento revocatorio de una sentencia absolutoria dictada en la instancia con base en una diversa apreciación de pruebas basadas en la inmediación, choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada posteriormente en diversas Sentencias , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002 , rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art.

6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE '.

La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ', garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo.

A mayor abundamiento, señalaremos que la sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que 'es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas .

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba , deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia ' ." Y en el mismo sentido entre otras las SSAP La Rioja de 31-3-14 (Rec.413/13 ), 27-3-14 (Rec.24/14 ), etc.

Conforme a lo expuesto, no es posible que este Tribunal revoque sin más el pronunciamiento absolutorio realizado por el juzgador de primer grado ante el que se practicó la referida prueba personal (declaración del denunciante denunciado y testigos propuestos), sustituyendo su valoración, por definición objetiva e imparcial, por la interpretación que realiza la parte apelante, tan legítima como subjetiva.

Es por todo ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia impugnada.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, y junto con ello atendiendo a la naturaleza de los hechos enjuiciados, no procede realizar imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 18-4-2017 y en su consecuencia ase dicta sentencia absolutoria de Candida , con declaración de las costas procesales de oficio.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Romulo de manera que, en lo que a tal recurrente atañe, se confirmamos la referida sentencia del Penal nº 1 de Logroño de fecha 18-4-2017 confirmando la misma en su integridad, sin imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme los artículos 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación dese cuenta inmediata por el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.