Sentencia Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 40/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA

SENTENCIA: 00097/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 213100

N.I.G.: 51001 41 2 2017 0007813

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000040 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CEUTA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000104 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Ángela

Procurador/a: D/Dª ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR

Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES GARCIA LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Esteban

Procurador/a: D/Dª , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

Abogado/a: D/Dª , SONEX BHAGWANDAS ARJANDAS

SENTENCIA

Presidente, Ilmo. Sr:

Don Fernando Tesón Martín.

Magistrados, Ilmos Sres:

Dña. Rosa María de Castro Martín.

D. Luis de Diego Alegre.

En Ceuta, a 20 de diciembre de 2019.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Ángelacontra la sentencia dictada el 10 de julio de 2019, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ceuta, en causa penal 104/2019.

Ha sido parte, además del recurrente, Esteban, el Ministerio Fiscaly ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenaba a Ángela,como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo. Así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a D. Esteban en la cantidad de 27785 euros, más los gastos e intereses bancarios generados por la formalización del préstamo, que se determinarán en ejecución de sentencia.

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes HECHOS:

'1.- El 6 de abril de 2017, la acusada, Dña. Ángela, con ánimo de incrementar ilícitamente su patrimonio, formalizó telemáticamente, con la entidad BBVA, el préstamo nº NUM000, titularidad de D. Esteban.

Para formalizar el mencionado préstamo, por importe de 27785 euros, la acusada utilizó el número de usuario y la contraseña de D. Esteban, sin consentimiento ni conocimiento de éste.

2.- La acusada y D. Esteban habían mantenido una relación de pareja con convivencia, si bien en el momento de ocurrir los hechos no existía convivencia.

Como consecuencia de la relación de confianza dentro de la relación de pareja que habían mantenido, la acusada conocía el número de usuario y la contraseña utilizada por D. Esteban para operar con la cuenta bancaria del BBVA nº NUM001, titularidad de ambos.

Una vez abonado el préstamo en la cuenta y el mismo día del abono, la acusada traspasó a su cuenta particular 17000 euros, Posteriormente, realizó otras disposiciones

3.- Actualmente, el préstamo está vigente, siendo abonadas las cuotas correspondientes por D. Esteban'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la acusada, representada por la Procuradora Dña. Esther González Melgar, y defendida por la Letrado María Dolores García López interpuso contra ella recurso de apelación en el que, solicitaba la absolución.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública, y se señaló para deliberación y votación el día 20 de noviembre de 2019.

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Doña Ángela se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Ceuta el día 10 de julio de 2019 en la que se condenaba a la misma como autora de un delito de estafa.

Los motivos del recurso son la indebida aplicación del artículo 248.2.a) ya que las partes no calificaron el subtipo de estafa y sí la juzgadora yendo contra el principio acusatorio, no concurriendo los requisitos de este tipo de estafa informática ya que la hoy apelante se limitó a utilizar las claves que siempre usó para acceder a la cuenta con la aquiescencia de Don Esteban, existiendo un error en la valoración de la prueba dado que la documental consistente en la denuncia presentada por el Sr. Esteban el 27 de marzo de 2017 y el correo electrónico que el mismo le envió a Doña Ángela el día 4 de mayo de 2017 demuestra que la relación de pareja se prolongó hasta esta última fecha o incluso hasta final de mayo, como mantiene la propia acusada, en el sentido de que si bien no existía convivencia desde hacía unos meses, estaban intentando salvar su relación hasta que se produjo definitivamente la ruptura a finales de mayo.

De lo anterior, se mantiene en el recurso como plenamente aplicable la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.

Se termina alegando contravención del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' insistiendo en su versión en el sentido de que pidió un préstamo a través de las claves del Sr. Esteban porque eran las que siempre había utilizado y la cuenta era de ambos, retirando inicialmente 17.000 € y posteriormente el resto comprometiéndose a devolverlo, cosa que finalmente no pudo hacer, mientras que el denunciante ni desplazó a otra cuenta el resto del dinero no retirado ni presentó denuncia hasta pasados 8 meses, porque eran pareja y la operación fue conocida, consentida y permitida por él.

La representación de Don Esteban se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es ajustada a derecho negando la contravención al principio acusatorio por aplicación del 'iura novit curia', ya que la calificación jurídica de los hechos no sirve para determinar el objeto del proceso máxime cuando el elemento determinante de una calificación jurídica diferente ha podido ser objeto de debate.

Asimismo se discrepa sobre la existencia de error sobre la valoración de la prueba ya que de las declaraciones vertidas se desprende que desde el mes de enero ya no convivían y el delito se cometió cuando ya no eran pareja pudiendo verse perjudicado un tercero, la entidad BBVA y, por último, se niega contravención a los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', ante la existencia de pruebas e inexistencia de dudas.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Una vez fijados los términos del debate, y analizada la prueba practicada, las alegaciones de las partes y los razonamientos de la sentencia recurrida, la Sala estima que el recurso no ha de prosperar.

Por lo que se refiere a la infracción del principio acusatorio no es atendible tal motivo de apelación, dado que la defensa de la acusada ha tenido desde un principio la oportunidad de alegar, proponer pruebas, participar en su práctica e interrogar, tomando parte en los debates, conociendo de antemano, y con tiempo suficiente, los cargos presentados contra la misma, sin que haya duda sobre los hechos que se le atribuían, ni sobre su calificación como delito de estafa en su tipo básico, limitándose la juzgadora a especificar el apartado del precepto penal en que se concreta y encaja la conducta protagonizada por la hoy apelante.

TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos desde esta Sala en multitud de ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, es quien está en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido, aun cuando el órgano de apelación disponga de la grabación videográfica del juicio, que, a pesar de la indudable ventaja que supone en la segunda instancia, nunca podrá satisfacer el principio de inmediación, de manera que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano 'ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), ya que lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio.

Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del órgano de apelación debe dedicarse, en principio, a examinar su regularidad procesal y validez, así como el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en el relato fáctico. Es por ello que en esta alzada y en casos como el presente, difícilmente pueda llegarse a conclusiones distintas a las alcanzadas en la instancia sobre una prueba que no se ha presenciado, salvo, claro está, que se evidencie un patente y manifiesto error valorativo al acogerse coma cierta una versión distinta a la ofrecida por alguno de los declarantes, al llegarse a conclusiones ilógicas o absurdas sobre la base de tales declaraciones o cuando existan datos objetivos que acrediten la incerteza de lo estimado como cierto, lo que, desde luego, podrá realizarse en estos momentos con mucha mayor facilidad que en épocas pasadas, gracias a las indicadas posibilidades que nos brindan las nuevas tecnologías, amparadas en las recientes reformas procesales.

Así, es factible en esta segunda instancia penal, al menos en los supuestos de fallos condenatorios, revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba, que, al ser ajenos a la inmediación,sí pueden y deben ser examinados a través de las reglas de la lógica y la experiencia común o científica.

En el presente caso, la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Sra. juez 'a quo' de una serie de pruebas de carácter personal, pero no alcanza a poner de manifiesto que en ella exista una clara vulneración de de esas reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica o alguna otra razón que apoye, a través de nuestra valoración probatoria, un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida; sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria en las propias declaraciones de denunciante y denunciada, la cual reconoce que no convivía con él desde una época anterior a la ocurrencia de los hechos, aun cuando estuvieran intentando salvar la relación, lo que desde luego no puede tener encaje en una situación de pareja análoga al matrimonio a la que le fuera aplicable la excusa absolutoria entre parientes prevista en el artículo 268 del Código Penal.

En consecuencia, entendemos que el valor probatorio de las practicadas en el juicio oral ha sido correctamente apreciado, conforme a sus propios criterios, por la Juez que presidió el juicio y dirigió el debate por exigencias del principio de inmediación ( art. 741 LECrim.), la cual ha contrastado las declaraciones la prueba documental y determinado el hecho probado conforme a la verosimilitud que concedió a las mismas.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede dictar una sentencia que desestimando el recurso de apelación interpuesto confirme íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por Ángelacontra la sentencia que en fecha 10 de julio de 2019, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Ciudad, confirmando íntegramente la meritada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia podrá prepararse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-