Sentencia Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 18/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
- SECCIÓN PRIMERA -
Apelación penal nº 18/2019
Procedimiento abreviado nº 129/2018
Juzgado Penal 1 Lleida
S E N T E N C I A NUM. 97/19
Ilmas/o. Sras/or.
Magistradas/do:
MERCÈ JUAN AGUSTÍN
VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS
MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ
En la ciudad de Lleida, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 09/11/2018, dictada en Procedimiento abreviado
número 129/18, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida
Es apelante ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., representado por la Procuradora Dª.
CARMEN GLORIA CLAVERA CORRAL y dirigido por el Letrado D. MARIA CELIA MARTINEZ OSET . Son
apelados el MINISTERIO FISCAL, así como SAT AGRO PROFITOS I FILLS, SCP, Carmen i Damaso ,
representados por la Procuradora D. SILVIA BERGE ARRONIZ y dirigidos por el Letrado D. JAUME LIÑAN
CARRERA.
Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 09/11/2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ABSUELVO a doña Carmen Y Damaso así como a la SAT AGRO PROFITÓS I FILLS, del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que eran acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma solo puede interponer recurso de apelación la Acusación particular, en el plazo de DIEZ días a contar desde su notificación, ante este Juzgado para su sustanciación ante la AP de Lleida.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los hechos declarados probados en la resolución apelada, que se sustituyen por los siguientes: 'La acusada, Carmen , mayor de edad y sin antecedentes penales, es la Presidenta y representante legal de la 'Societat Agrària de Transformació Agro Profitós i Fills, SAT', domiciliada en Balaguer; el acusado, Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, es socio de la misma sociedad y ostenta el cargo de vocal de la Junta.

En fecha 17 de abril de 2015, la empresa 'Endesa Distribución Eléctrica' llevó a cabo una inspección del contador de suministro eléctrico de la 'Societat Agrària de Transformació Agro Profitós i Fills, SAT', detectando que no calculaba toda la energía que realmente consumía, debido a que había sido manipulado, con conocimiento o por orden de los acusados, mediante un placa de circuitos ajenos al fabricante que provocaba la reducción de la energía medida por el contador.

Los acusados han abonado el importe de la energía consumida y no facturada inicialmente debido a dicha manipulación del contador.'

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia absolvió a los acusados del delito de defraudación eléctrica por el que ejercitaba acusación exclusivamente la empresa perjudicada 'Endesa Distribución Eléctrica' argumentando que ambos negaron haber manipulado el contador de su empresa, así como que hubieran ordenado a un tercero realizar la manipulación y que los indicios resultantes de la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permiten concluir la autoría de los acusados, pues si bien su empresa se beneficiaba de dicha manipulación, que permitía facturar menos consumo de energía eléctrica que el realmente consumido, tuvo que ser realizaba necesariamente por un experto en electricidad, condición que no tienen los acusados, además cambiaron de empresa comercializadora de la electricidad y el contador manipulado se encontraba fuera de la nave de la empresa, en un camino de fácil acceso y sin valla perimetral, a todo lo que añade que los acusados pagaron a la empresa perjudicada el importe de la energía defraudada.

El recurso de apelación interpuesto por 'Endesa Distribución Eléctrica' pretende la revocación de la absolución y la subsiguiente condena de los acusados por el delito de defraudación de energía eléctrica fudnamentalmente porque la manipulación del contador únicamente beneficiaba a su empresa, a lo que añade que si bien la manipulación tuvo que ser realizada por un experto, requería dejar a la nave de los acusados sin suministro eléctrico durante dos ó tres horas, de modo que necesariamente tuvieron que ser consciente de ello, que el contador está instalado en una zona exterior de la nave de la empresa, de acceso libre y permanente tal como requiere la normativa administrativa y que los acusados procedieron sin ningún tipo de discusión a abonar el importe de la energía defraudada.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso de apelación estimando que la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permite concluir sin género de dudas que los acusados tuvieran conocimiento de la manipulación del contador, máxime cuando cambiaron de empresa comercializadora y actuaron de buena fe abonando el importe de la energía defraudada.

La Defensa de los acusados impugna también el recurso de apelación por considerar igualmente que los acusados no tenían conocimiento de la manipulación, ya que no son expertos en electricidad y debido a la ubicación del contador no está bajo la vigilancia de los acusados sino en una zona de libre acceso a unos 200 ó 300 metros de la nave de la empresa, a lo que añade que la empresa recurrente a pesar de que estaba personada en las actuaciones no participó en la instrucción, no siendo hasta el acto del juicio oral cuando dijo que ningún perjuicio se le había causado porque había sido indemnizada.



SEGUNDO.- Antes de entrar a valorar las alegaciones del recurso de apelación y siendo absolutoria la sentencia recurrida, pretendiéndose en esta alzada la condena de los acusados, conviene poner de manifiesto que, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , o 114/2006, de 5 de abril ), 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

Igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo , FJ 2)'.

En el mismo sentido, la STEDH Asunto Hernández Royo c. España, de fecha 20 de septiembre de 2016 , que en un supuesto de condena de los acusados en segunda instancia, con nueva valoración de la prueba pero tras haber convocado a una audiencia, otorgándoles así la posibilidad de ser oídos, estimó que no se había producido violación del artículo 6.1 del Convenio.

La actual regulación contenida en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no es aplicable al presente procedimiento porque fue iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, es decir, con anterioridad al día 7 de diciembre de 2015, ya contempla que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.' Partiendo de todas estas consideraciones, analizada la prueba documental obrante en las actuaciones y habiéndose celebrado vista pública en esta alzada, donde han sido oídos los acusados inicialmente absueltos en la instancia, nada en principio impide a la Sala formar una convicción distinta a la alcanzada por la Juez 'a quo'.

Debemos poner de manifiesto inicialmente que, como decíamos en la Sentencia de esta misma Sala, de fecha 12 de febrero de 2018 , el artículo 255 del Código Penal por el que ha recaído condena no exige la autoría material directa en la colocación de los mecanismos instalados para defraudar, siendo un indicio de singular relevancia que el acusado sea el único beneficiario de la defraudación; y en el mismo sentido, la SAP Lleida, núm. 486/2018, de 28 de diciembre , al indicar: 'de este modo resulta que el acusado, u otra persona a su petición, pero con su expreso conocimiento y en su exclusivo beneficio, manipuló el sistema de suministro de energía eléctrica de manera que consiguió dotar de fluido eléctrico a la vivienda que venía ocupando pero sin ningún tipo de control por parte de la empresa suministradora.'; asimismo, SSAP Madrid, 366/2017, de 6 de junio , y Barcelona de 18 de junio de 2008 .

En este concreto supuesto, la manipulación del contador de la empresa propiedad de los acusados, que provocaba que no contabilizara la totalidad de la energía eléctrica realmente consumida, no sólo no ha sido discutida por ninguna de las partes, sino que además viene totalmente acreditada a través de la declaración de los técnicos de Endesa que acudieron a la empresa de los acusados para comprobar la existencia de dicha manipulación, de la declaración de los peritos autores de los informes obrantes en los folios 10 a 18, 144 a 146 y 147 a 153 de las actuaciones y la propia prueba documental, y así lo recoge la sentencia como hecho probado.

Y con respecto a la autoría de los acusados, puesto que no concurre prueba directa de que manipularan ellos el contador ni de que ordenaran a un tercero dicha manipulación debe partirse de la prueba indiciaria, sobre cuya validez y aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, por todas, la STS núm. 679/2013, de 25 de julio , siendo los requisitos materiales de esta modalidad probatoria, en cuanto a los indicios, que estén plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En este supuesto, constituye un indicio de singular potencia acreditativa que la empresa de los acusados es la única beneficiaria de la manipulación de su contador de suministro eléctrico, por más que dicho contador esté ubicado en el exterior de la nave de la empresa en un camino de acceso libre y sin vigilancia directa de aquéllos, pues no concurren motivos para estimar que personas ajenas a la sociedad o la nueva empresa comercializadora que contrataron los acusados pudieran haber llevado a cabo una manipulación de la que ningún beneficio podían obtener, pues repetimos la única beneficiaria fue la empresa de los acusados; a ello debe añadirse además que la manipulación del contador conllevaba que éste no contabilizara toda la energía eléctrica consumida, reduciéndola en un 30% por ciento, como establecieron los peritos, lo que necesariamente tuvo que ser detectado por los propietarios de la empresa, ya que se trataba de una reducción considerable del consumo, como también que en el momento en que se realizó la manipulación, no por ellos porque carecen de conocimentos técnicos sino por un tercero a su orden, la empresa tuvo que estar horas sin suministro eléctrico, como indica el informe pericial en el folio 16 de las actuaciones, circunstancia que como decimos también debió ser advertida por los acusados, registrando el contador justo después de la manipulación un consumo inferior en un 30%.

De todo ello se desprende, como inferencia lógica, que los acusados, como propietarios de la empresa beneficiada por la manipulación de su contador de electricidad, no realizaron materialmente dicha manipulación porque carece de conocimientos técnicos, ya que se trata de una operación compleja, pero sí tuvieron necesariamente que ordenar y conocer dicha manipulación por todos los indicios antes indicados y por más que lo negaran en el acto del juicio oral, procediendo voluntariamente al pago de la energía consumida y no facturada una vez que la empresa ahora recurrente les giró la factura.

Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , ya que los acusados, con anterioridad a la celebración del juicio oral, procedieron a indemnizar a la empresa perjudicada por el coste total de la energía defraudada.

Procede por tanto la condena de los acusados como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal , si bien por aplicación de los artículos 33.4 g ) y 13.4 del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, que resulta aplicable por resultar más favorable, siendo la pena prevista en el primer precepto de multa de 3 a 12 meses, se trata de un delito leve ya que dicha pena por su extensión puede considerarse leve o menos grave.

Atendiendo a todo ello y teniendo en cuenta que concurre una atenuante muy cualificada, cada acusado debe ser condenado a la pena de multa de 2 meses, a razón de 6 euros diarios, desconociéndose su concreta capacidad económica, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme al artículo 53 del Código Penal ; y ello con imposición a ambos acusados por mitad de las costas procesales causadas en primera instancia, incluidas las de la Acusación Particular.

Todo ello supone la estimación del recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia

TERCERO.- Ante la estimación del recurso de apelación, deben declararse de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida en el Procedimiento Abreviado núm. 129/2018, que REVOCAMOS , condenando a Carmen y Damaso , como autores criminalmente responsables de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, ya definido, a la pena, cada uno de ellos, de multa de 2 meses, a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y con expresa imposición a ambos acusados por mitad de las costas procesales causadas en primera instancia, incluidas las de la Acusación Particular; y ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia