Sentencia Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 74/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000074/2018
NIG: 3501741220180000009
Resolución:Sentencia 000097/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000034/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario
Acusado: Heraclio ; Abogado: Pablo Morales Morales; Procurador: David Cañada Ortega
Acusado: Elena ; Abogado: Tomas Febles Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de marzo de 2019.
Esta SECCIÓN 1ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS, ha visto en juicio oral y público
la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000034/2018 instruida por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario, que ha dado lugar al Rollo de Sala 74/2018 por el presunto
delito de contra la salud pública, contra D./Dña. Heraclio y Elena , nacido el NUM000 de 1948 y NUM001
de 1955, hijo/a de D. Leon y Marcos y de Dña. Inocencia y Milagros , natural de BARCELONA y
CORRIENTES - ARGENTINA, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 NUM003 - NUM004 Santa
Coloma de Gramenet y Desconocido, con DNI y Pasaporte núm. NUM005 y NUM006 , en la que son parte el
Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; y los acusados de anterior mención, representados por el/la
Procurador/a de los Tribunales D./Dña. DAVID CAÑADA ORTEGA y FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ y

defendidos por los Letrados D./Dña. PABLO MORALES MORALES y TOMAS FEBLES DIAZ; siendo ponente
D./Dña. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 21 de marzo de 2019, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, al inicio del juicio oral y modificando en parte su escrito de calificación provisional, solicitó la condena de los acusados D. Heraclio y DÑA. Elena como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369.1.5 ª y 374 del CP , interesando se les impusiere a cada uno de ellos las penas de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 1.924.040, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.



TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite y modificando parcialmente sus respectivos escritos de calificación, se adhirieron a la petición de condena del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra de los acusados quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.



QUINTO.- Los acusados han estado privados de libertad por estos hechos, en detención preventiva policial desde el 31 de enero de 2017 al 2 de enero de 2018, y en prisión provisional desde el 2 de enero de 2018, situación en la que permanecen a fecha de la presente.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 13:30 horas del 31 de diciembre de 2017, en el aeropuerto de Fuerteventura, localidad de Puerto del Rosario, los acusados Heraclio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia -consistentes en la condena por Sentencia Firme de 12/06/2002 por la comisión de un delito previsto y penado en el art. 379.2 del C.P .; condena por Sentencia Firme de 18/05/2004 por la comisión de un delito previsto y penado en los arts. 468 - 469 del C.P .; y la condena por Sentencia Firme de 08/05/2013 por la comisión de un delito previsto y penado en el art. 379.2 del C.P .-, y Elena , mayor de edad, natural de Argentina y sin antecedentes penales, fueron sorprendidos transportando, de común acuerdo, en el interior de sus equipajes facturados, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, 29 botes de líquidos que contenían en su interior un total de 2.592,6 gramos de cocaína (peso seco) de una riqueza media del 82,91% expresada en cocaína base, 1.161,53 gramos de cocaína (peso seco) de una riqueza media del 75,08% expresada en cocaína base, 1.558,66 gramos de cocaína (peso seco) de una riqueza media del 73,54% expresada en cocaína base, 2.547,82 gramos cocaína (peso seco) de una riqueza media del 73,14% expresada en cocaína base, 3.851,26 gramos cocaína (peso seco) de una riqueza media del 73,30% expresada en cocaína base y 419,16 gramos cocaína (peso seco) de una riqueza media del 74,46% expresada en cocaína base; sustancias que los acusados transportaban con la intención de destinarlas al posterior tráfico ilícito de estupefacientes en Fuerteventura, donde alcanzarían un precio de 481.010 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5ª; de los que resultan responsables, en concepto de autores directos y materiales conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , los citados acusados en los términos expuestos.

En relación a este delito, como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso más de 12 kilogramos de cocaína con alta pureza segúna la distribución expresada en los hechos probados.

Y así, a tenor de las manifestaciones del agente de la guardia civil que declarare como testigo en el plenario, y que ejercía labores de prevención en la zona de llegadas del aeropuerto de Fuerteventura, al advertir una actitud esquiva y nerviosa en los dos acusados, les requirió para que se identificasen, pasando sus maletas por el escáner descubriendo gran cantidad de botes con líquidos de productos de marcas comerciales habituales en España, lo que incrementó las sospechas al tratarse de dos personas que venían desde Brasil con tránsito en el aeropuerto de Madrid, lo que dio lugar a que se sometiera a uno de esos productos al test de reactivo dando positivo a cocaína. Ello motivó la detención e incautación de todos esos botes, concurriendo también al plenario el agente que trasladó los mismos a los servicios de sanidad, verificándose con ello la regularidad de la cadena de custodia.

Se trata de funcionarios públicos que se limitaron actuar en el ejercicio regular de sus funciones, sin animadversión hacia los acusados a los que de nada conocían - STS 729/2011, de 12 de julio sobre valoración de la testifical de funcionarios policiales-, corroborándose además el hallazgo y tipología de lo en contrato con el correspondiente informe de los servicios de Sanidad.

Añadamos a ello, finalmente, que los acusados, en el acto del plenario, previamente informados de sus derechos constitucionales y con pleno conocimiento de los hechos que se les atribuye, admitieron que transportaban la sustancia estupefaciente, si bien por encargo de terceras personas a las que no conocían, que la trasladaban desde Brasil habiendo sido contratados para ello, y que a su llegada al aeropuerto de Fuerteventura recibirían una llamada del destinatario indicándoles el lugar de entrega, recibiendo a cambio una determinada cantidad que Heraclio cifró en torno a los 4.000 € por cabeza.

Por todo ello no cabe otra conclusión razonable que la expuesta en los hechos declarados como probados, teniendo esta Sala la plena y absoluta convicción de que así se desarrollaron los acontecimientos.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto cocaína, incluida en la Listas I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folios 126 a 128, sustancia que que causa grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04, de 28 de octubre , entre otras muchas).

El informe de análisis y pesaje obra a folios 126 a 128, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2º de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado, admitiéndolos expresamente las defensas.

La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, que puede generar adicción en cuarenta y ocho horas, produce unos efectos excitantes, y aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hace desaparecer los mecanismos de la inhibición psíquica, con cuadros perturbadores que se patentizan en alucinaciones, delirios con gran base confusional, y tendencias impulsivas violentas, con un alto pronóstico de sufrir, a medio y largo plazo, enfermedades mentales graves e irreversibles como la esquizofrenia, y de ahí que nuestra jurisprudencia la califique como de las que causan grave daño a la salud ( SsTS de 24 de julio de 2000 ; 1.856/2002, de 6 de noviembre , 591/2004, de 30 de abril ; 1.213/2004, de 28 de octubre ; 1.390/2004, de 22 de noviembre ; 2.012/2004, de 8 de octubre ; 210/2005, de 22 de febrero , entre otras muchas).

Además, concurre el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5ª del CP al exceder la cantidad aprehendida de los 750 gramos netos de cocaína pura, tope así fijado desde el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 19/10/2001 - STS 524/2005, de 27 de abril -

TERCERO.- Son autores penalmente responsables del citado delito los acusados, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En la concreción de la pena, interesando el Fiscal seis años y tres meses de prisión en la horquilla legal de seis a nueve, y multa del cuádruplo, penas imponibles y aceptadas por las defensas, se ha de estar a las mismas.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, las penas principales impuestas llevarán aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las mismas.

Se ordena el comiso de las sustancias intervenidas a los acusados, así como de los demás efectos reseñados en el folio 6 del atestado de la Guardia Civil folio -22 de las actuaciones-, efectos todos ellos a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

Respecto a la cuantía de la multa, se fija asimismo la contemplada por el Fiscal asumida por las defensas, compatible con la valoración realizada por la Policía Judicial y no impugnada.



SEXTO.- Finalmente, consta por comunicación de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía, de fecha 27 de febrero de 2019, de lo cuál se dio traslado a las partes al inicio del juicio oral, que la acusada Dña. Elena es natural de Argentina sin ningún tipo de arraigo en territorio español, teniendo decretada resolución de expulsión por la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas con prohibición de entrada por cinco años de fecha 9 de octubre de 2018, dada su situación irregular.

La misma acusada así lo confirma, indicando que es argentina y que toda su familia es de ese país, resultándose especialmente dura su situación penitenciaria ante la falta de arraigo en España, tratándose además de una persona de 63 años, lo que, en consonancia con esta forma de actuar de los grupos criminales dedicados a este tipo de actividades delictivas, se ha de poner en relación con el papel aún importante pero secundario de los transportistas, normalmente personas de escasos recursos que son utilizados aprovechándose de su situación económica para que sirvan de portadores, en algunos casos -los llamados muleros- incluso con riesgo para su propia vida e integridad física.

Desde esta perspectiva, hemos de considerar el marco normativo previsto al efecto por el art. 89 del CP , que dispone que: -'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además: a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.- En el caso que nos ocupa, el marco normativo de aplicación viene dado por el supuesto previsto en el número 2 del art. 89, sin que entendamos deba procederse a la expulsión automática pues se dispone que debe cumplir -todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.-.

Y en este sentido, dada la naturaleza de las actividades delictivas por las que ha sido condenado la peticionaria, pues estamos ante la introducción en España de importantes cantidades de cocaína por quién no tiene arraigo, se produciría un peligrosísimo efecto llamada si se procediera sin más a la sustitución por expulsión, pues qué duda cabe que se emplearía a personas sin arraigo para estas labores, sin más riesgo de ser interceptado que la de retornar a su país de origen, en el que en realidad quiere seguir residiendo. En esta línea señala el ATS 556/2016, de 10 de marzo que 'La expulsión automática de una persona que viene al país, con la única finalidad de cometer un delito de la gravedad del que ha dado origen a las presentes diligencias, dada la cantidad de droga que portaba, no haría sino contribuir a incrementar la desconfianza en la vigencia de la norma infringida, y el sentimiento de impunidad, ante tales hechos, en nada contribuiría a garantizar la defensa del orden jurídico, tal y como pretende el art. 89 CP .' Por tal motivo se acuerda, en los términos del significado art. 89.2, el cumplimiento en España de parte de la pena de prisión impuesta, si bien en atención a las peculiaridades de la penada en los términos señalados, que lleva ya preventiva casi quince meses, se fija en la mitad de la misma, esto es, tres años, un mes y quince días.

Tan pronto se alcance esa cuantía, o en su caso como señala el art. 89.2 acceda al tercer grado o a la libertad condicional, procédase a la expulsión con prohibición de regreso a España en periodo de cinco años.

SÉPTIMO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse a los condenados.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

1º.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Heraclio y DÑA. Elena , como autores penalmente responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína- de los arts. 368 y 369.1.5ª del CP , asimismo y definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 1.924.040 DE EUROS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.; 2º.- QUE SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA A LA ACUSADA DÑA. Elena , una vez que cumpla la mitad de la impuesta -o acceda al tercer grado o a la libertad condicional-, por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas a los acusados, así como de los demás efectos reseñados en el folio 6 del atestado de la Guardia Civil folio -22 de las actuaciones-, efectos todos ellos a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

Se imponen las costas procesales ocasionadas en esta instancia a todos los condenados por partes iguales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.