Sentencia Penal Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 17/2020 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 97/20

En la Ciudad de Almería, a 6 de marzo de 2020.

Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida en Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, elRollo nº 17/2020dimanante del Juicio por Delito Leve núm. 44/2019, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja por distracción del curso de las aguas, en el que interviene como parte apelante el denunciado, D. Julián, representado por el Procurador D. José Manuel Escudero Ríos y defendido por el Letrado D. Salvador Aguilera Barranco, y como partes apeladas el Ministerio Fiscaly Dª. Estrella, representada por la Procuradora Dª. Natividad Alcoba López y defendida por el Letrado D. Gabriel Alférez Godoy.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja en la referida causa dictó sentencia con fecha de 1 de octubre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Son hechos probados y asi se declaran como tales que en la fecha expresada en el atestado/denuncia iniciador del presente procedimiento, esto es, al menos desde el 19 de julio de 2017,el denunciado Sr. Julián colocó/instaló en el interior de la acequia de riego que recorre el BARRIO000 sito en la localidad de Berja (Almería), más concretamente a su paso por CALLE000 BARRIO001 con carretera DIRECCION000, un tubo de riego de 15 cm de diámetro con una llave de paso para cortar o dificultar el paso del agua de la antedicha acequia principal hacia la salida de la/s fincas/s (parcela NUM000 y NUM001 del polígono NUM002) propiedad de la denunciante Sra. Estrella- con la que ya mantenía desavenencias previas-derivando o desviando a la vez el curso del agua hacia la finca del primero, instalación a día de la fecha no ha sido retirada, causando a aquélla un evidente perjuicio económico por el que reclama e interesa ser indemnizada'.

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Julián como autor responsable de un delito leve de distración de aguas del artículo 247,2 del Código Penal , a la pena de 2 MESES DE MULTA con cuota diaria de 12 euros, así como a indemnizar a la Sra. Estrella o a la entidad mercantil titular de la finca/s afectadas la cantidad de 4,613 € en concepto de indemnización por el perjuicio causado, siendo así mismo de su cargo las costas causadas en el presente proceso.

En caso de no abonarse el total de la multa el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas'.

CUARTO.-La representación dea denunciado interpuso frente a dicha sentencia en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.

QUINTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la parte denunciante lo impugnaron, siendo seguidamente remitidas las actuaciones a este Tribunal.

SEXTO.-Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se formó Rollo de Sala y se turnó de ponencia, quedando para resolver.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia por la que se le condena como autor de un delito leve de distracción del curso de las aguas del art. 247 CP se alza en apelación el denunciado alegando: 1) Infracción del art. 969.1 y 739 de la LECR, nulidad del acto del juicio oral, vulneración del derecho de defensa, indefensión, infracción del art. 24.1 y 2 CE; 2) Prescripción del delito, infracción de los art. 131 y 132 CP; 3) Infracción del art. 247.2 CP, falta de tipicidad y antijuridicidad; 4) Error en la valoración de la prueba. Sobre la base de la primera de las alegaciones interesa, con carácter principal, que se declare la nulidad del juicio y de la sentencia, ordenando su repetición por Juez distinto. Con apoyo en los restantes motivos solicita, de forma subsidiaria, que se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva al denunciado, con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal y la parte denunciante impugnan el recurso.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se intitula 'Infracción del art. 969.1 y 739 de la LECR, nulidad del acto del juicio oral, vulneración del derecho de defensa, indefensión, infracción del art. 24.1 y 2 CE'. Argumenta el apelante, en síntesis, que no se respetaron los preceptos mencionados puesto que en el trámite de informe el Juzgado oyó primero a la acusación particular, después a la defensa y, por último, al Ministerio Fiscal, quedando impedida así la defensa letrada del denunciado de contestar a lo expuesto por el Ministerio Público. Por tal razón considera que se vulneró el derecho a la última palabra del denunciado, causando la correspondiente indefensión, lo que debe llevar, a su criterio, a la declaración de nulidad del juicio y la sentencia, con repetición de aquél por un Juez distinto.

El motivo no puede ser acogido.

Coincidimos con el apelante en que se siguió un orden inusual al oír los informes finales de las partes, pues en buena lógica debió intervenir primero el Ministerio Fiscal, después el letrado de la denunciante y, por último, el letrado del denunciado. Sin embargo, esta circunstancia no puede llevar a que se declare la nulidad perseguida.

En primer lugar, revisada la grabación del juicio oral constatamos que el letrado de la parte denunciada no planteó objeción alguna ni formuló protesta ante la decisión del Juzgador de seguir el orden mencionado. Tampoco solicitó que se le diera la oportunidad de contestar a los argumentos del Ministerio Fiscal una vez terminó éste su informe. En consecuencia, no puede ahora pretender que prospere su petición de nulidad.

La Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero formalismo; es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia ( SSTS 264/2005, 1721/2002 y 487/2008 de 17 julio). En este sentido, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo; 141/2005, de 6 de junio; o 160/2009, de 29 de junio).

En segundo lugar, 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, y 164/2005, de 20 de junio).

En el caso sometido a nuestra revisión la parte apelante no justifica como es debido que la intervención en último lugar del Ministerio Fiscal le causara indefensión material. En su escrito expresa que el Ministerio Fiscal argumentó que el denunciado no taponó la tubería sino que cambió el caudal de una acequia de riego por intubación y que calificó el delito como distracción de aguas de uso público-privado, no pudiendo dicha parte refutar tales consideraciones. Sin embargo, lo cierto es que al informar el Ministerio Fiscal no introdujo elemento alguno que no hubiera sido ya objeto de debate en la fase probatoria y de informe, en lo que respecta a la defensa, siendo el argumento que ahora se esgrime artificioso y forzado. Buena prueba de ello es que ni siquiera hizo amago de contestar el letrado del denunciado cuando el Fiscal finalizó su intervención, según ha quedado expuesto más arriba.

Por lo demás, el derecho a la última palabra del denunciado fue escrupulosamente respetado por el Juez a quo, que dio a aquél la oportunidad de hablar (42m 19s de la segunda grabación), siendo declinado el ofrecimiento.

Por todo ello se rechaza el primer motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo denuncia la infracción de los art. 131 y 132 CP. Argumenta el apelante que el delito leve apreciado debe reputarse prescrito pues los hechos datan, según la propia denunciante, de febrero de 2017 y, aunque la denuncia se interpuso en julio de 2017, no fue sino en marzo de 2018 cuando, con motivo de la declaración de la denunciante ante el Instructor, se puso en conocimiento del Juzgado la supuesta distracción de las aguas, a la cual, además, no se había hecho referencia alguna en la denuncia. Concluye por ello que trascurrió más de un año desde el hecho hasta el acto que tenía virtualidad interruptiva de la prescripción del delito leve.

El alegato debe ser rechazado. Una cabal revisión de las actuaciones permite comprobar que no trascurrió el año indicado entre los hechos y su imputación al recurrente.

El hecho probado de la sentencia, al que debemos atenernos en un motivo como el formulado, expresa de manera clara que la colocación del tubo de riego para distraer el curso de las aguas tuvo lugar 'al menos desde el 19 de julio de 2017'. Por tanto, de entrada decae el argumento del apelante, ya que el hecho interruptivo que el mismo aprecia tuvo lugar en marzo de 2018, antes del trascurso del año.

Pero es que, además, la mera lectura de la denuncia evidencia la falta de base del alegato. La Sra. Estrella relata a la Guardia Civil el 19 de julio de 2017 que el Sr. Julián 'ha colocado una serie de tubos en la acequia común dificultando el riego en la propiedad de la denunciante, hasta el punto de que el orificio que ha abierto es pequeño, y antes llegaba en su totalidad a la acequia'. Y añade que 'en este momento no llegan ninguna (sic) gota de agua (...)'. En consecuencia, es correcta la datación que hace la sentencia. Cabe agregar que, como la parte denunciante alega en su escrito de oposición al recurso, la situación se mantuvo así hasta el mes de septiembre, cuando ordenó la remoción de la tubería a unos operarios. Por tal razón el dies a quo podría incluso situarse, en buena lógica, en este último mes, dado que el delito en estudio es, por definición, de efectos permanentes.

CUARTO.-Alega el apelante en tercer lugar infracción del art. 247.2 CP por falta de tipicidad y antijuridicidad de los hechos. Aduce que las aguas que discurrían por la acequia no eran públicas sino privadas y, en consecuencia, no estamos ante un supuesto de 'curso de las aguas', ya que provenían, según admitió la propia denunciante, de una balsa de su propiedad. De ahí la atipicidad y antijuridicidad de la conducta declarada probada.

No compartimos el argumento. En el artículo 247.1 del CP es castigado 'el que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial', reputándose leve el delito en el apartado 2 'Si la utilidad reportada no excediere de 400 euros'. El objeto del delito incluye, en consecuencia, tanto las aguas de uso público como las de uso privativo. Y la conducta típica consiste en distraerlastanto de su curso por algún tipo de cauce como del lugar en el que se hallan embalsadas, natural o artificialmente.

En el caso sometido a nuestra revisión los tubos se colocan en una acequia por la que discurre el agua desde una balsa de la que es titular la denunciante hasta una plantación. Estamos, pues ante aguas de uso privativo que discurren por un cauce artificial y que son objeto de distracción mediante la colocación de los elementos descritos en el factum. Por tanto, es incuestionable el encaje en el tipo penal.

El apelante trata de desviar la atención a la cuestión de la propiedad de esas aguas, pero lo hace sin fundamento alguno e ignorando las previsiones del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, que en su art. 52 se refiere a las formas de adquirir el derecho al usoprivativo-no la propiedad- del agua.

Aduce finalmente el apelante que la denunciante tuvo que abrir ante el Notario que levantó acta las llaves de paso de la tubería instalada para confirmar que el agua se desviaba de la acequia a la finca del recurrente, y añade que no quedó acreditado que él abriera tales llaves. El alegato no guarda relación con la pretendida infracción del art. 247 CP pues hace caso omiso del relato de hechos probados y pasa a cuestionar la valoración de la prueba, por lo que será contestado en el siguiente motivo.

QUINTO.-Se denuncia en último lugar, como ha quedado adelantado, el error en la valoración de la prueba. Argumenta que la denunciante no acredita tener derecho al agua que recoge en su balsa y que la transporta a través de una acequia común, por lo que la cuestión debe ser ventilada en el orden civil. Y cabe traer aquí el alegato al que se hace referencia al final del fundamento anterior.

En lo que atañe a la valoración probatoria, esta Sala ha reiterado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

El órgano a quo alcanza la convicción de que los hechos sucedieron tal y como hace constar en el factum, es decir, que el denunciado instaló uno tubos en una acequia por la que discurría agua cuyo uso correspondía a la denunciante, distrayendo así el curso de dicho elemento hacia fincas de su propiedad, sobre la base de lo declarado en el plenario por la propia denunciante y por dos testigos, un empleado de la denunciante y el titular de una finca colindante, puesto en relación con el contenido del acta notarial en su día levantada, en la que obran fotografías de la instalación. Toma en consideración también el reconocimiento por parte del denunciado de la colocación de dos llaves de paso en el interior de la acequia sin contar con el consentimiento de la denunciante.

Por más que el apelante pretende cuestionar el proceso valorativo, el mismo es impecable. La mera instalación de los tubos redirigiendo el agua a la finca del denunciado señala, por simple aplicación del aforismo qui prodest?, al denunciado como autor de los hechos. El testimonio de la denunciante confirmando que durante un tiempo no le llegó agua a su finca, hasta que descubrió tales mecanismos, no hace sino evidenciar que aquél mecanismo fue utilizado de manera efectiva. Es forzada y artificiosa la alegación relativa a que la denunciante tuvo que abrir las llaves de paso en presencia del notario, pues ésto tan sólo refleja que en ese momento puntual no se estaba haciendo uso del mecanismo instalado. Las consecuencias en la plantación ilustran, en cualquier caso, de que se utilizó de manera efectiva.

En suma, el apelante no ha puesto de relieve que la valoración de la prueba en primera instancia sea ilógica, irracional o arbitraria. Tan sólo persigue sustituir dicha valoración por la suya propia, exponiendo las razones por las que, a su modo de ver, debió resolverse en sentido absolutorio. Es por ello que su alegato debe ser rechazado, al haber comprobado el Tribunal que el pronunciamiento de condena está basado en una correcta interpretación de la prueba y que la misma es suficiente por su contenido y sentido incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada dada la ausencia de razones para hacer expresa imposición de las mismas ( art. 240.1º de la LECR).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal deD. Juliáncontra la sentencia de 1 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja en el procedimiento de referencia, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma, celebrando audiencia pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.