Sentencia Penal Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 561/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0007861
Procedimiento Abreviado 561/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 156/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don VALENTÍN SANZ ALTOZANO
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
SENTENCIA Nº 97/2020
En Madrid, a 19 de febrero de 2020
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto
en juicio oral y público, celebrado los días 28, 30 y 31 de enero de 2020, la causa seguida con el nº 561/2019
de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 156/2017
del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, por los supuestos delitos de apropiación indebida y estafa, contra
Gustavo , español, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Honduras el NUM001 de 1963, en libertad
provisional por esta causa, carente de antecedentes penales y solvente, y contra la mercantil IRÍAS ABOGADOS
S.L.U. en concepto de supuesta responsable civil subsidiaria, representado el primero por el Procurador de
los Tribunales Don Javier Fernández Estrada y la segunda por el Procurador de los Tribunales Don Enrique de
Antonio Viscor, y defendidos, respectivamente, por el Letrado Don Gonzalo Boye y por la Letrada Doña María
Isabel Elbal Sánchez, habiendo intervenido en representación de la acusación particular la Procuradora Doña
María Jesús González Díez, bajo la dirección jurídica del Letrado Don Mauricio González Cano. El Ministerio
Fiscal estuvo representado por la Ilma. Sra. Doña Inmaculada Marco Marcián y actuó como ponente el Ilmo.
Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en los artículos 248, 250.1.1º, 4º, 5º, 6º y 250.2 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad y procede imponer al acusado la pena de prisión de cinco años y multa de quince meses, con cuota diaria de 150 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. El acusado indemnizará a Nicolasa en la suma de 556.177,24 euros.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: - Un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1. números 1º, 4º, 5º y 6º del Código Penal y 250.2 del mismo texto legal, en relación con el artículo 74 del mismo Código.

- Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 y 250.1. números 2º, 1º, 4º, 5º y 6º, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal.

De dichos delitos es responsable el acusado Gustavo en calidad de autor ( art. 28 del Código Penal).

Concurren las circunstancias agravantes del artículo 22.2ª y 6ª del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos.

Procede imponer al acusado Gustavo la pena de prisión de siete años y multa de 15 meses, con cuota diaria de 150 euros por el delito continuado de estafa. Alternativamente, la pena de siete años de prisión y multa de 15 meses, por el delito continuado de apropiación indebida. En todo caso, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar solidariamente a Don Nicolasa y a sus herederos, por los daños y perjuicios causados, en la cuantía de 1.150.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de la comisión de los hechos. De no hacerse frente a las antedichas indemnizaciones por el acusado, responderá subsidiariamente la entidad IRÍAS ABOGADOS S.L.U., de la que es socio y administrador único.



SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado. En el mismo sentido informó la Letrada de IRÍAS ABOGADOS S.L.U.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 1 de octubre de 1992, Pedro , en calidad de Administrador de M. Moleiro Editor S.A., y Gustavo , como Agente Comercial Colegiado, firmaron un contrato de agencia que tenía por objeto la intermediación de este en la promoción y venta de las obras editoriales cuya distribución es objeto de la actividad de la entidad contratante, lo que incluía la visita a los clientes y la aportación de nueva clientela.

Nicolasa , nacido el NUM002 de 1924, ingeniero industrial de profesión y estudiante de otras carreras tras su jubilación, vocación que mantuvo hasta el año 2009, tenía una particular afición por los facsímiles de códices.

Se desconoce cuándo surgió en él tal interés. Está acreditada la adquisición de un gran número de ejemplares a distintas editoriales y, especialmente, a M. Moleiro Editor S.A., constando el primer contacto con esta mercantil en el mes de febrero de 1993, y la adquisición del primer facsímil el día 15 de ese mismo mes, realizando otras compraventas similares el 31 de mayo de 2006 y el 24 de julio de 2007. La primera compra en la que intervino como intermediario el Sr. Gustavo data del 31 de enero de 2012. A partir de esta fecha las adquisiciones de facsímiles de códices por parte del Sr. Nicolasa a M. Moleiro Editor S.A. siempre se efectuaron a través de dicho agente.

La relación entre los Sres. Nicolasa e Gustavo no se limitó a tal labor de intermediación. Desde el primer momento realizaron compraventas de facsímiles entre sí y con Jose Luis , estando acreditada la primera compraventa entre los Sres. Nicolasa y Jose Luis , interviniendo el acusado como intermediario, el 26 de febrero de 2012.

En el curso de dicha relación: - El 24 de febrero de 2015, Nicolasa autorizó a Gustavo para negociar la venta o el alquiler de las 48 plazas de garaje propiedad de aquel sitas en el PASEO000 NUM003 de Fuenlabrada, gestión que fue encomendada a IRÍAS ABOGADOS S.L.U., logrando la venta de once de dichas plazas.

- Cinco meses después solicitó un préstamo hipotecario sobre la mitad indivisa de la finca que constituía su domicilio por importe de 209.200 euros. Parte del dinero así obtenido, 100.000 euros, lo prestó ese mismo día, 10 de julio de 2015, a Jose Luis mediante un contrato privado de préstamo con garantía hipotecaria. Se desconoce si dispuso de los restantes 109.200 euros.



SEGUNDO.- En 2012, Nicolasa fue diagnosticado de deterioro cognitivo moderado de origen degenerativo primario probable. Se trata de un cuadro evolutivo progresivo, desconociéndose tanto la intensidad de la enfermedad en esa fecha, cómo su posterior desarrollo y cómo pudo afectar a su estado mental durante los siguientes años, si bien consta acreditado que siguió realizando una vida independiente, atendiendo personalmente todas las tareas cotidianas y, entre estas, las cuestiones de índole financiera, hasta el 13 de diciembre de 2015, fecha en la que tuvo que ser hospitalizado por sufrir un trastorno venoso periférico pelviano y embolismo pulmonar.

No ha resultado acreditado que Gustavo supiera del deterioro cognitivo del Sr. Nicolasa , ni, por tanto, que se aprovechara de su supuesta fragilidad mental para engañarlo con la promesa de un lucrativo negocio de compraventa de facsímiles. Tampoco se probó que no dispusiera de los adquiridos, ni del beneficio de su venta, ni que el Sr. Gustavo , como consecuencia de las operaciones realizadas con el Sr. Nicolasa entre los años 2012 a 2015, incorporara fraudulentamente a su patrimonio la suma de 556.177,24 euros o cualquier otra cantidad.

Resultó igualmente improbado que el acusado convenciera a Nicolasa para que otorgara el préstamo hipotecario sobre su vivienda habitual, ni que se apoderara de parte del dinero así obtenido.

Tampoco resultó acreditado que, merced a una autorización estereotipada, se procediera a la venta de once plazas de garaje propiedad de Nicolasa mediante pagos en efectivo, cheques o transferencias bancarias que, aunque tuvieran como beneficiario formal al Sr. Nicolasa , inmediatamente pasaron al haber del Sr. Gustavo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones recibidas en el acto del juicio oral en relación con la numerosa documentación obrante en autos.

Los que se han recogido en el primer apartado de la relación fáctica resultaron probados por pacíficos, no habiéndose suscitado la más mínima discusión sobre su correspondencia con la realidad. Por lo que atañe a los narrados en el siguiente apartado, de la prueba practicada resulta: A.- Se desconoce el alcance del deterioro cognitivo que Nicolasa padecía en el 2012 y cual habría sido su evolución durante los tres años siguientes. El Médico Forense informó el 25 de julio de 2018, y ratificó en el acto del juicio oral, que 'al parecer' el cuadro que presentaba cuando le exploró se habría iniciado dicho año pues 'existen referencias a ese diagnóstico en 2012, sin que se especifique en esta documentación de manera clara el estado mental en que se encontraba en ese momento respecto de la intensidad de su enfermedad', por lo que concluye afirmando que 'resulta imposible determinar cómo se encontraba en 2012 cuando se le diagnosticó por primera vez'.

El informe médico donde supuestamente consta dicho primer diagnóstico no obra en autos. La única referencia al mismo es la que proporciona, al folio 36 de la causa, un informe del departamento de enfermedades neulológicas del Dr. Eloy de fecha 11 de enero de 2016, firmado por la Dra. Marcelina , en el que se le diagnostica un deterioro cognitivo moderado de origen degenerativo primario probable, el mismo diagnóstico que, según dicho informe, se efectuó en 2012, de donde se deduce que la evolución de la enfermedad entre estas dos fechas no debió ser significativa, pues el diagnóstico se mantuvo idéntico.

Se practicó al respecto en el plenario una segunda pericial. La declaración prestada en el acto del juicio oral por su autor no es considerada fiable por el Tribunal en lo que atañe a sus manifestaciones referidas al periodo de tiempo comprendido entre los años 2012 y 2015. En efecto, el 9 de mayo de 2017, el Dr. Everardo , a requerimiento de Miriam y de Lidia , emitió un dictamen médico que tenía como finalidad informar 'si Nicolasa , de 92 años de edad, padece enfermedad psíquica'. Se desconoce en qué informes médicos se basó para efectuar el dictamen, pues no se adjuntaron. La exploración clínica del paciente tuvo lugar el 4 de mayo de 2017, y las conclusiones del dictamen se limitaron responder al objeto de la pericia: si a la fecha de la exploración el paciente padecía alguna enfermedad psíquica. Sorprendentemente, en el acto del juicio oral declaró sobre un extremo ajeno a su informe, entendiendo que el Sr. Nicolasa perdió la capacidad económico-jurídica 'antes del 5 de noviembre de 2012'. Cuando se le preguntó cómo era posible que realizara tal afirmación cuando el único informe médico obrante en autos en el que se hace referencia a su estado en esa fecha el diagnóstico es de deterioro cognitivo moderado, se limitó a contestar que no pone moderado sino memoria, lo que no es cierto. Las declaraciones del perito relativas a dicho periodo carecen, por tanto, de fundamento alguno.

Es pacífico que Nicolasa era una persona inteligente y culta, ingeniero industrial de profesión, que había estudiado otras varias carreras tras su jubilación, no abandonando la universidad hasta el año 2009. Del examen de las actuaciones resulta que era una persona especialmente cuidadosa en sus negocios, obrando en la causa numerosos documentos demostrativos de su cabal conocimiento de las compraventas en las que intervenía, encargándose él personalmente, normalmente, de manuscribir los contratos, facturas y recibos relacionados con cada una. Resulta revelador de su carácter y de su particular interés en la adquisición de los facsímiles, el incidente relatado en el plenario por el testigo Pedro . Según declaró, el 31 de marzo de 2014 mantuvo una discusión con el Sr. Nicolasa dado que este no aceptaba que la editorial hubiera rechazado uno de sus pedidos. Comoquiera que no se atendieron sus explicaciones, remitió a la mercantil por correo certificado tres cartas manuscritas advirtiendo de que si no rectificaban anularía todos los pedidos pendientes, consiguiendo así su propósito y que la editorial modificara su anterior decisión. El Sr. Pedro no solo declaró no haber sospechado la presencia de ningún problema en su cliente, sino que afirmó haberse sentido 'coaccionado' por dicha firme actitud hasta el punto de que se vio obligado a ceder a sus pretensiones.

Tal sensación de encontrarse ante una persona lúcida y capaz fue la misma que declaró haber tenido el testigo Mateo , titular de otra mercantil del mismo ramo. Su editorial le vendió en 2013, en distintos momentos, dos facsímiles, pero le conoció personalmente el 14 de abril de 2015 con motivo de ofrecerle la posibilidad de adquirir el original de un libro de horas, recordando que mantuvieron una larga conversación sobre bibliofilia y facsímiles que fue 'muy gratificante', mostrando gran interés por el códice que le ofrecía, si bien no lo compró.

La misma percepción tuvieron todos los Notarios a los que acudió con ocasión de la venta de once plazas de garaje de su propiedad.

Resulta asimismo especialmente relevante el hecho de que la familia de Nicolasa no supiera de su deterioro cognitivo hasta el mes de diciembre de 2015 o, de conocerlo, es claro que no consideró que pudiera afectar al normal desarrollo de su vida diaria hasta su ingreso hospitalario por el expresado trastorno venoso periférico pelviano y embolismo pulmonar. A raíz del mismo se produjo la primera comunicación con el acusado, de fecha 13 de diciembre de 2015, fecha en la que Bernarda dirigió un correo al Sr. Gustavo requiriéndole para que 'deje de proponerle negocios donde mi padre tiene que molestar a sus amigos', informándole de que 'tiene una embolia pulmonar, 91 años y la cabeza no la tiene bien, teniendo pérdidas de memoria importantes' por lo que 'no está cualificado para hacer negocios'. Finaliza diciendo que la familia 'lo único que quiere es que su padre se pueda recuperar y cuidarle y protegerle de ahora en adelante'. Solo a partir de este ingreso hospitalario se contrató a una persona, Constanza , para que le atendiera en el hospital y, en ocasiones, en su domicilio.

Anteriormente, durante el periodo de tiempo analizado, siempre vivió solo con la única asistencia doméstica de un mayordomo filipino, Roque , con el que se entendía en inglés. Únicamente tras recibir el alta hospitalaria y retornar a su domicilio, en fecha no determinada del 2016, habría solicitado por primera vez ayuda a un familiar, su nieto Carlos Alberto , en relación con los facsímiles. Así resulta de lo declarado por este y por Lidia .

Una prueba más del estado en que se encontraba el Sr. Nicolasa , incluso muy posteriormente al periodo de autos, lo constituye el hecho de que el día 13 de octubre de 2016, otorgara poder general para pleitos y especial para interponer querella criminal contra Gustavo . El Notario dio fe de que tenía capacidad y legitimación para el acto, de que el consentimiento del otorgante fue libremente prestado y respondía a su voluntad libre y debidamente informada. Resulta igualmente relevante que, con esa misma fecha, otorgara escritura de revocación de poderes y apoderamiento, y al tiempo 'poder especial, pero tan amplio y bastante como en derecho se requiera, a su hija Doña Lidia ...para que actúe en su nombre en cuantas acciones extrajudiciales y judiciales resulten procedentes contra el Sr. D. Gustavo '. La presente causa tiene su origen, precisamente, en la querella criminal presentada en nombre y representación de Nicolasa en virtud del poder especial que este otorgó, siendo también evidente que su hija Lidia debía ser consciente de la capacidad de su padre para otorgar a su favor el amplio poder especial a que se ha hecho referencia en segundo lugar. Como se ha apuntado anteriormente, no fue este el único Notario que tuvo ocasión, y la obligación, de evaluar la capacidad del Sr. Nicolasa . Consta en autos que otros cuatro fedatarios públicos constataron su aptitud con anterioridad, resultando especialmente significativo lo que declaró al respecto Antonio Pradas del Val, Notario autorizante en ocho escrituras de compraventa de plazas de garaje, al recordar con precisión la conversación que mantuvo con el vendedor, encontrándole 'completamente normal', añadiendo que 'tuvo el convencimiento interno total de su capacidad'.

B.- Si por algo se ha caracterizado la actividad de las acusaciones en el acto del juicio oral es por la falta absoluta de prueba de los hechos en los que se asientan sus conclusiones. Efectivamente: 1.- Sostienen que el Sr. Gustavo se ganó la confianza de su cliente a base de 'promesas de jugosos e ilusorios negocios de compra-venta de libros', sin embargo consta en autos que la compraventa de facsímiles por el Sr.

Nicolasa comenzó muchos años antes de que iniciara su relación con el acusado, desconociéndose por qué se califica de jugoso o ilusorio dicho negocio cuando no se ha practicado prueba alguna al respecto, salvo las declaraciones de los editores Pedro y Mateo , quienes afirmaron que los facsímiles de códices como los de autos, al tratarse de tiradas únicas y limitadas, se revalorizan con el paso de los años. Este importante dato hubiera sido muy fácil de comprobar mediante una sencilla pericial que permitiera determinar su tasación en el mercado secundario, en el caso de que exista. Su omisión impide conocer el valor actual de los facsímiles adquiridos y, por tanto, el resultado de dicha actividad de compraventa.

De las pruebas practicadas solo una hubiera podido arrojar luz sobre tales operaciones de compra y venta de facsímiles. Consta en autos perfectamente documentada la larga relación de Jose Luis con Nicolasa y con el acusado, lo que confirmó en el acto del juicio oral Jose Luis , declarando que Gustavo , a quien conoció en la boda de su hermano, era asesor jurídico y comercial de este. Manifestó que 'le forzó a comprarlos por la comisión que se llevaba', si bien no pudo explicar cuál fue el procedimiento supuestamente utilizado por el acusado para lograr su propósito. Jose Luis sí podría haber aclarado este importante extremo, sin embargo el testigo no respondió a las preguntas que al respecto le realizaron tanto el Ministerio Fiscal como los Letrados de la acusación particular y defensa, amparándose en una supuesta falta de memoria. El Tribunal considera que de su declaración resultan serios indicios de que mintió, por lo que procede acceder a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal y deducir testimonio de la sentencia, de la grabación del acto del juicio oral y de la documentación que se identificará en la parte dispositiva, que se remitirá al Juzgado Decano de Madrid para su reparto entre los Juzgados de Instrucción por si Jose Luis hubiera cometido un delito de falso testimonio.

Al contrario de lo sucedido con el Sr. Jose Luis , Carmela mostró un especial interés en declarar sobre todos los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, sin embargo su declaración no puede tenerse en consideración al estimar el Tribunal que obedece a un móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza hacia el acusado por diferencias surgidas durante su relación laboral con Irías Abogados. La Sala considera que la Sra. Carmela compareció decidida a realizar determinadas afirmaciones contra el Sr. Gustavo independientemente de lo que se le preguntara, y así le señaló como persona 'que debe dinero a todo el mundo' o que ya había sido condenado. Por otra parte, se desconoce cuál era la función de la testigo dentro del despacho de Irías Abogados, no habiéndose practicado prueba alguna que la relacione con ninguno de los hechos que son objeto de enjuiciamiento.

2.- Nicolasa presentaba desde antiguo (al menos desde 1993) un marcado interés por los facsímiles de códices. Según la testigo Constanza , encargada de su cuidado a raíz del episodio de embolia pulmonar, 'toda su casa es una biblioteca'. Dicha afición, que por sus especiales características y duración debía ser conocida por su familia más cercana, le llevo a adquirir facsímiles a varias editoriales, constando en su poder (documento 308 del CD obrante al folio 313, no impugnado) copias de códices editados tanto por Pedro como por SILOE, SCRINIUM, FRANCO COSIMO PANINI, TESTAMENTO COMPAÑÍA EDITORIAL, FACKSIMILE VERLAG y ARTES GRÁFICAS. Las acusaciones afirman que Nicolasa no dispuso de los libros adquiridos, circunstancia que tampoco se ha intentado siquiera acreditar. No se ha practicado prueba alguna al respecto, existiendo en autos, por el contrario, numerosos recibos manuscritos por el Sr. Nicolasa acreditativos de su recepción. Por otra parte, en el correo obrante al folio 77 de las actuaciones, Bernarda se dirige al Sr. Gustavo recordándole que 'Vd prometió vender los libros de mi padre y no lo ha hecho, le ha hecho comprar y comprar llevándose Vd claro su comisión. Si le ha vendido ha sido muy poco comparado con el dineral que se ha gastado en libros', lo que demuestra que sí recibió los libros comprados y que los tenía en su poder, desconociéndose, por no haberse practicado prueba alguna al respecto, cuántos guarda en la actualidad en su domicilio.

Consta igualmente documentalmente acreditado que realizó ventas de facsímiles tanto al acusado (así en el documento 119 del CD), como a Jose Luis (149 al 156, 299 y 300 del mismo CD) y a Baltasar (documento 309 del CD), lo que constituye una prueba más a favor de la realidad de su recepción.

3.- También se achaca al acusado no haber entregado a Nicolasa el 'beneficio de la venta de los libros'. Sin embargo, consta igualmente documentada, normalmente mediante facturas manuscritas por Nicolasa , la recepción de cantidades pagadas por el Sr. Gustavo por la compra de libros propiedad de aquel. Un ejemplo de la forma y los términos en que se reflejaba el acuerdo entre ambos consta en el documento 119 obrante en el citado CD, que contiene el contrato de compraventa de fecha 26 de marzo de 2015, manuscrito por el Sr.

Lidia , por el que vendió al acusado facsímiles por el precio de 18.595,50 €, a pagar en doce mensualidades de 1430 €, con reserva de dominio hasta el completo pago. La prueba de la falta de ingreso de las cantidades en su cuenta hubiera sido fácilmente acreditable mediante la aportación de los extractos bancarios, lo que tampoco se hizo.

4.- La acusación relativa a que el acusado incorporó a su patrimonio la cantidad de 556.177,24 € del Sr. Lidia es absolutamente gratuita pues ni se ha intentado acreditar, ni siquiera se ha hecho referencia a la misma a lo largo del juicio. Se desconoce cómo se ha llegado a esa cifra o a la de 1.150.000 €, cantidad en la que valora los supuestos daños y perjuicios causados la acusación particular. Tal como se ha señalado anteriormente, no se ha practicado prueba alguna que permita conocer si los facsímiles se encuentran en poder de Lidia , ni cuál es su valor en la actualidad, ni hay razón alguna para considerar que no se abonara íntegramente al Sr. Lidia el precio de los facsímiles que vendió al acusado, por lo que no está acreditada la existencia de perjuicio alguno.

5.- Resultó acreditado que Lidia obtuvo 209.200 € mediante un préstamo hipotecario constituido sobre la mitad indivisa de la vivienda en la que habitaba, sita en el NUM004 , del nº NUM005 de la CALLE000 de Madrid. Se desconocen los concretos términos pactados, quienes intervinieron en su otorgamiento y demás datos esenciales al no haber sido aportados los 18 primeros folios de la escritura. Sí se conoce la fecha en que se firmó al haber resultado pacífico que coincidió con la del préstamo personal concedido posteriormente por el Sr. Nicolasa a Jose Luis por importe de 100.000 €.

El Notario interviniente, Miguel Ángel Mestanza Iturmendi, declaró que al tratarse de un préstamo sujeto a unas condiciones especiales de riesgo, se aseguró especialmente de la capacidad del prestatario. Por otra parte, al folio 39 de la escritura consta unido un manuscrito, realizado a su presencia por Nicolasa , en el que este manifiesta haber sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato. No se ha practicado prueba alguna que permita dudar de la veracidad de dicho testimonio ni de la autoría del manuscrito, por lo que no hay motivo del que pueda deducirse que Nicolasa no era perfectamente consciente de lo que hacía.

Tras recibir dicha cantidad, ese mismo día se firmó el contrato privado de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de julio de 2015, entre Nicolasa y Jose Luis , por importe de 100.000 €, vencimiento el día 10 de julio de 2016, pactándose unos intereses de 79.200 €, y a devolver mediante transferencia a la cuenta del prestamista. Se desconoce el destino dado a la cantidad restante, 109.200 €, al no haberse practicado prueba alguna al respecto, ni siquiera se aportó el extracto correspondiente a la cuenta bancaria del Sr. Nicolasa donde ingresó dicha suma.

6.- Al folio 38 de las actuaciones consta la autorización al Sr. Gustavo , de fecha 24 de febrero de 2015, para negociar la venta o el alquiler de las 48 plazas de garaje sitas en el PASEO000 NUM003 de Fuenlabrada propiedad de Nicolasa . Al folio 324 consta un anuncio correspondiente a dicha venta en el que figura una anotación manuscrita por el Sr. Nicolasa indicando el precio al que debería venderse cada una, 5000 €, y fijando la comisión del 10% para el Sr. Gustavo . No es posible saber si el precio fijado se correspondía con el de mercado al no haberse practicado la oportuna pericial que permitiera conocer su tasación en las fechas de autos. En cualquier caso no debió alejarse mucho del valor real dado que solo lograron vender once plazas.

No fue esta la primera vez que Nicolasa mostró interés en proceder a la venta de las plazas. Consta en autos al folio 325, que con fecha 19 de octubre de 2012, encargó su venta a BPARKING S.L. Resulta significativa la modificación que introdujo en el penúltimo párrafo del contrato, donde se recoge que 'les autoriza a recibir señales', aclarando la cláusula al añadir a mano 'que se entregarán a la propiedad', lo que constituye un ejemplo demostrativo de la atención que ponía en todos los detalles de los contratos que celebraba.

Las plazas de garaje se vendieron mediante escritura pública en la Notaría que la testigo Clara , empleada de Irías Abogados, encontró en primer lugar al buscar en internet. Intervinieron tres Notarios en las compraventas. De las once escrituras ocho fueron autorizadas por Antonio Pradas del Val, quien declaró recordar perfectamente al vendedor y la conversación que mantuvo con él, relacionada con su piso de la CALLE000 . Declaro que lo encontró completamente normal, estando plenamente convencido de su capacidad.

En semejantes términos declaró el comprador de una de las plazas, Hernan , que recordó haber estado hablando normalmente con el de temas inmobiliarios.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que se ha formulado acusación.

El elemento esencial del delito de estafa consiste en la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor relacionado causalmente con la producción de un perjuicio económico a la víctima. Pues bien, en el caso de autos no está acreditada la concurrencia de ninguno de dichos elementos constitutivos del tipo penal por el que se pretende la condena del acusado.

El engaño se ha vinculado por las acusaciones a la existencia de un deterioro cognitivo que habría disminuido notablemente el nivel de perspicacia o intelección de Nicolasa , circunstancia que habría aprovechado Gustavo para hacerse con distintas cantidades de dinero procedentes tanto del préstamo hipotecario concedido a aquel, como de la compraventa de facsímiles y plazas de garaje No se ha proporcionado, sin embargo, un solo dato objetivo que apunte tal posibilidad. La única mención a la existencia de un deterioro cognitivo es de fecha 11 de enero de 2016, que lo califica de moderado, diagnóstico idéntico al que, según dicho informe, se habría llegado en 2012, razón por la que el médico forense concluyó afirmando la imposibilidad de determinar cómo se encontraba el Sr. Nicolasa en dicha fecha.

Por otra parte, todos los declarantes que tuvieron relación con Nicolasa han testimoniado coincidiendo en que no percibieron nada anormal en su comportamiento, afirmación en la que abundaron los cuatro notarios que tuvieron ocasión de valorar su capacidad con carácter previo al otorgamiento de las escrituras obrantes en autos, apreciaciones subjetivas que se corresponden con la que resulta de examinar la numerosa documentación manuscrita por el propio Sr. Nicolasa en la que dejaba constancia de los contratos de compraventa de los facsímiles y de las consiguientes facturas y recibos.

Solo las dos hijas de Nicolasa y su nieto han discrepado de tales valoraciones. Resultan, sin embargo, paradójicas dichas declaraciones tanto por el hecho del otorgamiento de dos poderes especiales, uno muy amplio a favor de una de ellas, como si se considera que dicho querellante vivió con total independencia, sin necesidad de asistencia alguna por parte de su familia, hasta su ingreso hospitalario en diciembre de 2015 por causa de una embolia pulmonar.

Tampoco se ha acreditado que Nicolasa sufriera algún tipo de perjuicio económico como consecuencia de los contratos suscritos con el acusado o de aquellos en los que este actuó como intermediario. Se sostiene que el Sr. Gustavo se apoderó de parte del dinero obtenido con el préstamo hipotecario y que lo mismo hizo con las cantidades que se obtuvieron mediante la venta de las once plazas de garaje, pero lo cierto es que son acusaciones que ni siquiera se ha intentado probar. Tanto el dinero procedente de dichas ventas, como los 109.200 € correspondientes al préstamo, cantidad restante tras la entrega de 100.000 € al Sr. Jose Luis , debieron ingresar en la cuenta bancaria del Sr. Nicolasa , pues así se deduce de la documentación obrante en autos. No es posible, por el contrario, conocer cómo se dispuso posteriormente de dichas sumas al no haberse proporcionado por la acusación el extracto que refleje los movimientos de la cuenta.

Por lo que atañe a los facsímiles, tal como se analiza en el anterior fundamento, no se ha practicado prueba alguna que permita dudar de la entrega de todos y cada uno de ellos al comprador, ignorándose el valor que pudieran tener en la actualidad. Tampoco se sabe cuántos se revendieron, sin que exista indicio alguno que permita considerar su impago.

Por lo que respecta a la calificación realizada por la acusación particular, debe recordarse que el Tribunal está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero, queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal.

El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Si, como en el caso de autos, la acusación particular considera que son varios los hechos supuestamente constitutivos de distintas infracciones criminales, debe ser dicha parte la que realice las necesarias correspondencias entre cada uno de ellos y el precepto penal que lo prevé y castiga, realizando en relación con cada uno la correspondiente calificación de forma principal y, en su caso, alternativa, sin que tal labor pueda realizarse de oficio por el Tribunal. Su omisión infringe el principio acusatorio, al suponer una grave vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generadora de indefensión en la contraparte, dada la heterogeneidad de los delitos de estafa y apropiación indebida.

Ello no obstante, es evidente que del artículo 253 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, resulta que el delito de apropiación indebida requiere previamente a la consumación, de la existencia de una entrega de dinero, u otro bien, en calidad de depósito, comisión o custodia o cualquier otro título que produzca obligación de devolverlo, y en el caso que nos ocupa no existe título o negocio que produzca tal obligación, por lo que también carece de fundamento la acusación por este delito.



TERCERO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Gustavo de los delitos por los que ha sido acusado, declarando las costas de oficio.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y de los folios 67 a 72, documento 1 del CD obrante al folio 313 de las actuaciones, documentos 149 al 156, 299 y 300 del mismo CD, informe del Médico Forense de fecha 28 de enero de 2020 y de la documentación médica adjunta, acompañándose copia de la grabación del acto del juicio oral, y remítase al Juzgado Decano de Madrid para su reparto entre los Juzgados de Instrucción, por si Jose Luis hubiera podido cometer un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación, que se regirá en la forma prevista por los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.