Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 74/2020
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 117/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MANRESA
S E N T E N C I A 97
Iltmas. Srías:
Sr. Presidente;
Dº José Carlos Iglesias Martín
Sra. y Sr. Magistrados;
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dº Francisco Javier Molina Gimeno
En la Ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil veintiuno
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado de Sala nº 74/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Manresa (Diligencias Previas nº 117/2019), por un delito contra la seguridad vial, en la modalidad de conducción temeraria y un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Teodulfo, mayor de edad, en cuanto que nacido el NUM000 de 1968, en Manresa (Barcelona), hijo de Valle y de Jose Daniel, con D.N.I NUM001, vecino de la localidad de Navarcles, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, de ignorada solvencia; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Montero y asistido por la Letrada Sra. Alguacil Viñas, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
Antecedentes
PRIMERO.-El presente procedimiento penal, seguido con el número que consta en el encabezamiento, se ha seguido por los hechos que constan y se derivan del atestado instruido con el número de diligencias NUM003 de la Unidad de Seguridad Ciudadana de Mossos d`Esquadra de Manresa; Concluida la instrucción judicial, fue turnado a esta Sección y convocadas las partes a juicio oral, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2021, con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral, conforme a lo dispuesto en los arts. 788.6 de la L.E.Criminal y art. 453.1 de la L.O.P.J.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, previa una leve modificación, en fase de cuestiones previas, relativa al orden de los apellidos del acusado, calificó los hechos enjuiciados, como legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la previsión normativa relativa a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, comprendido y penado en el art. 368 del Código Penal y un delito de conducción temeraria, previsto y penado en el artículo 380 del mismo Cuerpo legal, estimando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Teodulfo, concurriendo, en el delito contra la salud pública, la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de drogadicción, del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2, todos ellos, del Código Penal, solicitando se le impusiera, por el primero de los delitos, una pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad en caso de impago y por el segundo, 15 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, durante un periodo de 3 años y 6 meses, pena, que conforme al artículo 47 del Código Penal comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción, todo ello, con el abono de las costas procesales devengadas en el juicio; interesando, igualmente, el comiso del dinero intervenido.
TERCERO.-Por su parte, la Defensa Letrada del aludido acusado, en igual trámite y previa aportación de documental, en fase de cuestiones previas, admitida, sin perjuicio de valoración, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado; alternativamente, la concurrencia de circunstancia eximente del artículo 20.1ª del Código Penal o subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o en su caso, atenuante del artículo 21.1 o 21.6 del mismo Cuerpo Legal, con imposición de las penas inferiores en grado. Concedida la última palabra al acusado, quedaron los autos pendientes de Sentencia.
CUARTO.-En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.
Hechos
PRIMERO.- Expresamente, probado se declara que:
I.En la tarde del 7 de marzo de 2019, Teodulfo, mayor de edad, conducía el vehículo de su propiedad Seat León, matrícula .... WFC, en el que viajaba como ocupante, una segunda persona, por la carretera C-55, habiendo consumido, previamente, metadona, cánnabis y medicación propia para el tratamiento de la epilepsia y depresión, de las que estaba diagnosticado, lo que mermaba, significativamente, sus facultades psicofísicas para una adecuada conducción, que realizaba de manera zigzagueante, estando a punto de colisionar en varias ocasiones con la valla protectora de la calzada, rozando, en una ocasión, con la misma, con el consiguiente peligro para varios de los conductores de la misma vía y en concreto para la ocupante del referido turismo, cuya vida e integridad física se pusieron en concreto peligro.
Interceptado, en un área de servicio, por Agentes de Mossos d`Esquadra, previo seguimiento durante unos tres kilómetros y presentando síntomas tales como habla pastosa e ininteligible, falsa apreciación de las distancias, movimiento oscilante de la verticalidad y disminución de reflejos, fue sometido a la práctica de la prueba de detección de alcohol en aire espirado que ofreció un resultado negativo, siendo positiva una primera prueba de detección en saliva de sustancias estupefacientes, que, tras el análisis oportuno corroboró positivo en consumo de Metadona y Delta-9-tetrahidrocannabinol.
II.Efectuado el registro del vehículo conducido por el acusado, fue hallado en el interior de una huevera, un envoltorio con una sustancia blanquecina, que arrojó un peso neto de 29,96 gramos, tras cuyo análisis fueron identificados principios activos Monoacetilmorfina, Acetilcodeina, Cafeína, Paracetamol, Piracetam y Heroína con una riqueza del 16+-1%, con una riqueza en heroína base de 4,79+-0,30 gramos; Sustancia que, al menos, en su mayor parte, iba a ser destinada a la venta a terceros, con un valor por gramo que, en el mercado ilícito, alcanzaría los 57,53 euros.
Le fue, igualmente, intervenida la cantidad de 255 euros, que no consta acreditado tuvieran su origen en transacciones de tal naturaleza.
III.El acusado, diagnosticado de epilepsia y de un cierto deterioro cognitivo con repercusión funcional, que no comportaba anulación o afectación relevante en sus facultades intelectivas y volitivas, presentaba un historial de policonsumo de sustancias estupefacientes, en proceso de rehabilitación, reiniciado en el mes de mayo de 2016, con un programa de mantenimiento de Metadona, con resultados satisfactorios, buena evolución y resultados de control de orina, globalmente negativos, lo que unido a la ingesta de las sustancias referidas, afectaba, levemente, a sus facultades volitivas y cognoscitivas.
Fundamentos
PRIMERO.- Es sabido es por reiterado, que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como 'in dubio pro reo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992, 10 de julio de 1.992, entre otras).
El Ministerio Fiscal, sostiene que de la prueba vertida en el Plenario ha quedado, inequívocamente, demostrado, más allá de cualquier tipo de duda razonable, que el acusado, Teodulfo, con las facultades psicofísicas mermadas, de forma leve, a consecuencia de la ingesta de sustancias estupefacientes y con importante y concreto riesgo para el resto de usuarios de la vía pública, conducía un vehículo de su propiedad, perdiendo el control del mismo, colisionando varias veces contra la mediana; considera, igualmente, que, una vez interceptado, por agentes de la autoridad, y efectuado un registro en el interior del turismo, le fue hallado un envoltorio con sustancia estupefaciente, destinada a la venta a terceros, así como una cantidad dineraria procedente de dicha actividad ilícita.
SEGUNDO.-El apartado primero del art. 380 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007, recoge, sin modificación alguna, el tipo de conducción temeraria que ya venía recogido en el artículo 381 del Código Penal , quedando incluidos bajo su ámbito supuestos tales como conducción durante varios metros por la acera a gran velocidad, conducir en zigzag entre vehículos, hacerlo por el carril contrario, conducir de noche y sin luces, conducir a gran velocidad, realizando maniobras extremadamente peligrosas, conducción en dirección o sentido contrario, entre otras; En definitiva, supuestos que se ajustan a una inveterada tradición histórico legislativa y a la definición de la conducción temeraria como aquella que desprecia las más elementales normas de precaución, gravemente irregular y contraria al ordenamiento jurídico de tráfico ( SSTS 1-4-02 , 20-12-04 , 27-9-00 y 4-12-09, entre otras). Y el apartado segundo lo que establece es que la conducción en la que concurre la conducta del art. 379.1 y 379.2 inciso 2 C.P. es, por su peligrosidad intrínseca, una conducción con temeridad manifiesta. Entendiendo la Sala, tal y como se viene exigiendo jurisprudencialmente, que también debe concurrir el peligro concreto para la vida o la integridad de las personas, ya que se trata de un tipo de peligro concreto, siéndolo de peligro abstracto el tipo del art . 379 del Código Penal.
Esta configuración del tipo penal determina que aquellas conductas que, únicamente, acarrean una situación de riesgo genérico para los citados bienes jurídicos, aun siendo, objetivamente, peligrosas, no obtienen acomodo en el precepto, toda vez que las estructuras de peligro concreto reclaman la efectiva puesta en peligro del bien jurídico en el que fundamentan su tipicidad. Al respecto debe precisarse que la dicotomía peligro abstracto y peligro concreto no se identifica con la distinción riesgo común, riesgo individual; de manera que la exigencia de peligro concreto del tipo definido en el artículo 380 del Código Penal no se satisface con la mera existencia de otros usuarios de la vía afectados por la conducción temeraria, sino que es preciso, además, que éstos experimenten concretamente el peligro en los bienes jurídicos de los que son titulares, en este caso la vida o la integridad física. En definitiva, el concepto de peligro a que se refiere el artículo 380, requiere que la conducción temeraria coloque a determinada o determinadas personas (conductores de otros vehículos, peatones, e incluso ocupantes del mismo vehículo, en una situación de riesgo cierto, próximo y constatable para su vida o integridad física, sin que sea necesario que se produzca el resultado lesivo, toda vez que la pura exigencia de que se produzca un resultado de peligro concreto para la integridad física es constitutiva ya, por sí misma de la infracción penal.
Expuesto lo anterior, a partir del acervo probatorio del que se ha dispuesto se entiende concurrente el plus de antijuridicidad exigido por dicho tipo penal, considerando los hechos recogidos en la primera parte del factum, constitutivos de un delito de conducción temeraria, previsto y penado en el artículo 380.1 del Código Penal , por los motivos que se pasan a exponer:
I.Resulta acreditado, no siendo un hecho controvertido, que a la fecha de los hechos, el acusado, Sr. Teodulfo, conducía el vehículo de su propiedad, Seat León, matrícula .... WFC, por la carretera C-55; como lo es, igualmente, que, interceptado por Agentes de Mossos d`Esquadra, por los motivos que se expondrán, fue sometido a varias pruebas de detección, tanto de alcohol, con resultado negativo, como de sustancias estupefacientes, estas últimas, a partir de la recogida de una muestra de saliva del mismo y así lo reconoció el testigo policial que depuso en el Plenario y el propio acusado; arrojando un resultado positivo en Delta-9- tetrahidrocannabinol y metadona, tal y como se desprende del Informe de toxicología, realizado en el laboratorio SYNLAB, obrante a los autos a los folios 66 a 69, al que se confiere pleno valor probatorio, pese a las dudas que suscitó en la defensa el positivo en cocaína que arrojó una de las pruebas practicadas en el lugar de los hechos; en todo caso, el contenido de dicho informe, revela la ingesta previa a la conducción, de dichas sustancias, hecho, además, reconocido por el propio acusado, si bien, en relación a la primera, manifestando un consumo de cánnabis, del que se considera consumidor habitual, anterior en dos o tres días al de los hechos; dicha ingesta, según declaración del acusado, vino combinada con medicación propia para tratamiento de determinadas dolencias, de las cuales está diagnosticado, y así se desprende de la documentación médica aportada por la defensa en el acto de Juicio, en concreto epilepsia y depresión, medicación que, según su propia declaración, le produce relajación; dicha combinación de tóxicos y medicamentos, necesariamente, afectó a sus facultades psicofísicas y así, el Agente de Mossos d`Esquadra con número de identificación NUM004, que depuso en Plenario, bajo juramento y apercibimientos legales sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera ser apreciado, y cuya intervención debemos entender se debió única y exclusivamente a la función que, legalmente, tienen conferida, manifestó que interceptado, el acusado, pudieron detectar en el mismo ciertos síntomas compatibles con la ingesta o de alcohol o de algún otro tipo de sustancia, sin perjuicio de que durante la intervención mantuviera un comportamiento adecuado; y así, refirió que al margen de que ' no hablaba bien',detectaron una deambulación tambaleante cuando bajó de su vehículo, al dirigirse al policial, corroborando así el contenido del acta de sintomatología extendida (f. 15) en la que, en lo relativo a la psicomotricidad, se refleja una falsa apreciación de las distancias, movimientos oscilantes de la verticalidad y disminución de reflejos.
II.Queda acreditado, a partir del testimonio policial referido, que el seguimiento del acusado fue debido a varias llamadas de conductores que alertaban de la presencia en la vía de un vehículo que realizaba una conducción irregular, '...circulaba haciendo eses...'; efectuando un seguimiento al mismo de unos tres kilómetros, hasta el punto de interceptación, en un área de servicio, trayecto, en el que constataron una conducción zigzagueante, estando a punto de colisionar, en varias ocasiones, con una valla delimitadora o protectora de la calzada, hecho que el propio acusado reconoció, aun parcialmente, manifestando que, sin impactar, llegó a rozar la misma, si bien, atribuyendo dicha circunstancia, a un mero despiste con el 'móvil'.
III.Las circunstancias de la conducción zigzagueante, a punto de sufrir varios impactos con la valla protectora de la vía por la que circulaba el acusado, con sus facultades psicofísicas afectadas, a consecuencia de la ingesta de las sustancias estupefacientes detectadas, que le habrían restringido su capacidad de dominio funcional de los mecanismos de dirección del vehículo, por lo que, en varias ocasiones, habría perdido el control del mismo, con el riesgo concreto que ello supuso, concluye en la temeridad manifiesta que exige el artículo 380 del Código Penal y aun cuando no se dispuso de prueba fehaciente al respecto del riesgo cierto que pudieron correr aquellos conductores de la misma vía que dieron aviso de la presencia del vehículo, no lo es menos que el acusado circulaba acompañado de una segunda persona que identificó como ' su chica' ,a la que se refirió (minuto 0:09:21 de Juicio) cuando ofrecía los argumentos exculpatorios a propósito de los motivos por los que perdió aun, momentáneamente, el control del turismo, concretándose el riesgo sobre individualizados bienes jurídicos, en este caso, pertenecientes a dicha ocupante del vehículo, con el mayor desvalor que ello comporta.
TERCERO.- I.Por otro lado, los hechos declarados probados y que se recogen en la segunda parte del factum de la presente resolución, son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal ,y dentro del mismo, en el apartado que sanciona más, gravemente, dicha conducta cuando la droga, objeto de tráfico, causa grave daño a la salud, lo que ocurre con la heroína, cuya naturaleza es, sobradamente, conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30-3-1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el protocolo de Ginebra de 25-3-1972,(BOE 15 de Febrero de 1977) entrando en vigor el 8-8-1975; ratificado por España el 4-1-1977 y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). Igualmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca. Cabe añadir la Convención de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas e instrumento de adhesión de 30 de julio de 1990, artículos 70 y siguientes del Acuerdo Schengen.
Este delito se caracteriza, como es sabido, por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que, potencialmente, supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como tiene reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y así en el caso de autos, estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas mediante su venta-tenencia preordenada al tráfico.
El hallazgo, en el interior del vehículo, conducido por el acusado, Sr. Teodulfo, de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas, en la tarde del día de los hechos, no resulta controvertido; queda acreditado, de manera fehaciente y sin género de dudas, ni ambigüedades, a partir de la declaración, en el acto del Juicio, del testigo, en el momento de los hechos, Agente del Cuerpo de Mossos d`Esquadra con número de identificación NUM004, quien depuso en el Plenario, bajo juramento y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera ser apreciado; cuya intervención, debemos entender, se debió única y exclusivamente al legítimo ejercicio de las funciones que, legalmente, tenía atribuidas, efectuando un relato, pormenorizado, sobre los hechos por el percibidos, en el lugar de su perpetración, sin contradicción alguna, o al menos relevante que hubiera sido puesta de manifiesto y sometida a contradicción, en legal forma. Que el agente, acompañado con su binomio nº NUM005, a cuya declaración se renunció, incautó en el interior del vehículo un envoltorio, ubicado en el interior de una huevera, con una sustancia blanquecina que, posteriormente, quedó constatado, se trataba de sustancia estupefaciente, no es una afirmación que pueda ser discutida a la vista del testimonio directo que sobre tales hechos ha sido vertido al proceso en forma de fiable y válida declaración por dicho testigo policial, sin perjuicio del reconocimiento que, al respecto de la posesión de la misma, efectuó el propio acusado, con independencia de su destino, al que, posteriormente, aludiremos.
II.Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza, de las sustancias que le fueron incautadas, se deduce de los Informes UIBG-0021/2019-D de la Unidad de Investigación de l`ABP Bages, obrante a los folios 33 a 37 de los autos, así como del Informe Pericial de la Unidad Central del Laboratorio Químico UCLQ- 0031/2019-L03 del Área Central de Criminalística de Mossos d`Esquadra, obrante a los folios 74 a 78 de las actuaciones, ratificado, este último, en el acto de Juicio, por la Perito, Agente de Mossos d`Esquadra con número de identificación NUM006, que goza de plenitud probatoria, sin haberse suscitado duda alguna al respecto, tras las explicaciones ofrecidas por aquella en el interrogatorio efectuado por las partes, en el que, se concluye que el análisis de la sustancia blanquecina intervenida al acusado, arrojó principios activos, entre otros, heroína, con una riqueza del 16 +- 1%.
III.En realidad, donde se centraría la controversia y donde se ubicaría la tesis defensiva del acusado, sería en torno al elemento de preordenación de esas sustancias al ilícito comercio. En esta materia de posesión de sustancias estupefacientes destinadas al tráfico ilícito, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto, máxime cuando es lo cierto que la identificación y posterior detención del acusado, Sr. Armando, no se vio ligada a ningún acto o conducta directa y previa de transacción de sustancias estupefacientes.
En este sentido, la reciente sentencia de 20 de abril de 2017 del Tribunal Supremo nos indica que el propósito con el que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa, sino deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o por el contrario consumirla. Lo cual ya venía siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su sentencia núm. 415/2.006, de 18 de Abril ,en la que se refería que '... el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 , es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS 18.12.2002 [RJ 2003 2227]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor( SSTS 31.5.97 [RJ 1997 4300 ], 25.2.2002 [RJ 2002 3584 ], 1.4.2002 [RJ 2002 4751 ], 10.7.2003 [RJ 2003 5955 ], 29.4.2005 [RJ 2005 5787])'.
Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que se trata de tenencia preordenada al tráfico, y ello, con base a los siguientes elementos indiciarios de inferencia:
1º.La cantidad de sustancia intervenida; un total de 29,96 gramos de heroína, con una riqueza del 16 +- 1%, equivalente a la cantidad de 4,79 +-0,30 gramos de heroína base, grado de pureza irrelevante, cuando no está en juego la posible estimación del subtipo agravado de la 'notoria importancia'; cantidad intervenida, superior a la prevista, jurisprudencialmente, para el autoconsumo y así, la Jurisprudencia viene predicando '...el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre y 288/2017, de 20 de abril , por todas las demás).Por lo tanto, la cantidad ocupada, se reitera, superaría, con creces, ese umbral del autoconsumo.
2º.Ha quedado acreditado, documentalmente, a partir del Informe ambulatorio de 28 de marzo de 2019, del Servicio de Psiquiatría de Adultos del Hospital General de Manresa (f. 86) y del Informe Ambulatorio del Servicio de Toxicomanías del Equipo Cas Althaia, de 25 de enero de 2021, aportado en el acto de Juicio (doc. nº 3) que el acusado presentaba un historial de policonsumo de sustancias estupefacientes, reiniciando un proceso de rehabilitación en el mes de mayo de 2016, con un programa de mantenimiento de Metadona, con resultados satisfactorios, buena evolución y resultados de control de orina, globalmente negativos, hecho, este último, corroborado a partir de los resultados de laboratorio desde el 9 de enero de 2019, al 22 de enero de 2021; y si bien es cierto que en el periodo comprendido entre el 9 de enero de 2019 y el 7 de marzo de 2019, fecha de comisión de los hechos, constan dos analíticas positivas a opiáceos, el 9 de enero y el 6 de febrero de 2019, no lo es menos que en los meses de enero y febrero, en los que se practicaron tres analíticas más, el resultado fue negativo, como también lo fueron las cuatro analíticas mensuales llevadas a cabo en el mes de marzo de 2019, lo cual, mal se compadece con el grado de consumo alegado por el acusado, a través del cual intentaría justificar el destino de la sustancia intervenida, en el acto de Juicio, en el que manifestó que desde el mes de enero, a consecuencia de una depresión, habría incrementado el consumo diario de heroína hasta 4 o 5 gramos diarios, lo que, necesariamente, habría tenido reflejo en la información antes aludida, como también lo habría tenido el consumo habitual de cannabis, referido por el acusado en su declaración.
4º.Consta documentado (f. 110) que el acusado, a la fecha de los hechos, era perceptor de una pensión del INSS, por importe de 677,40 euros mensuales, sin que se haya acreditado una fuente lícita de ingresos adicionales que le permitiera afrontar el importe al que ascenderían las sustancias intervenidas, teniendo en consideración el valor de aquellas, si no fuera por cuanto de su venta o transmisión a terceros, se obtendría un beneficio mayor que la inversión que, en la adquisición de las mismas, dijo haber efectuado, a partir de la documentación de una extracción por importe de 1.200 euros, el 1 de febrero de 2019 (f. 110) un mes antes, aproximadamente, a la fecha de los hechos. En todo caso, en la hipótesis descartada del grado de consumo que dijo venir realizando desde el mes de enero de 2019, de entre 4 o 5 gramos diarios, el importe que debería haber soportado para la adquisición de una cantidad como la intervenida, agotada en unos seis días de consumo, habría sido imposible de afrontar con sus ingresos.
Por tanto, tales acreditados indicios autorizan a concluir que el acusado no portaba la sustancia intervenida, para su autoconsumo, sin perjuicio de que, en algún momento de recaída de su tratamiento, parte de ella hubiera podido ser consumida, de manera esporádica, sino con la intención de transmitirla a terceros, obteniendo con ello un beneficio económico, quedando, pues, enervada, la presunción de inocencia del mismo en relación a dicho delito.
SEGUNDO.- De los autores y otros responsables criminales.
De ambos delitos es responsable, criminalmente, en concepto de autor el acusado, Teodulfo,por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 27 y 28 del Código Penal)
TERCERO.- De las circunstancias que extinguen, atenúan o agravan la responsabilidad criminal y de la pena a imponer y de la penalidad.
I.Interesa la defensa la apreciación de eximente, completa o incompleta y subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.2 o 21.6 del Código Penal; por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.2 y 20.2, todos ellos, del Código Penal.
Respecto a la toxicomanía por drogadicción y su configuración como circunstancia extintiva o modificativa de la responsabilidad criminal, existe una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas STS 18 noviembre 2013, número 898/2013, recurso 416/2013, en cuyo tercer fundamento de derecho se dispone '... Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.
Ahora bien, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo , lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito...'.
Expuesto lo anterior, si bien es cierto que consta acervo probatorio, tal y como se ha recogido en el Fundamento de Derecho anterior, al respecto de la condición de policonsumidor del acusado, desde el año 2016 en tratamiento de deshabituación con Metadona, con resultados satisfactorios, en el momento de los hechos, cabe rechazar las pretensiones exoneratorias de su responsabilidad, pues para ello habría sido preciso considerar una intoxicación plena ya fuera por la propia ingesta o la incidencia que podrían tener las dolencias diagnósticas, que anulara, completa o sustancialmente, sus facultades cognoscitivas y volitivas, esto es, la capacidad para comprender con claridad sus actos, la trascendencia de los mismos y sus consecuencias, sin acervo probatorio al respecto de posibles alteraciones psicopatológicas de la conciencia, el pensamiento y memoria; ni fue sostenido por el propio acusado, siendo evidencia de la conservación de dichas facultades, el hecho de que relatara con suficiente detalle la secuencia de hechos acontecida, ofreciendo explicaciones coherentes, dentro de su tesis defensiva, no sólo al respecto de las circunstancias de la conducción, hasta que resultó interceptado, sino del origen y destino de la sustancia intervenida; no en vano, el testigo policial que depuso en el Plenario confirmó la actuación colaboradora y correcta del acusado durante toda la intervención, sin perjuicio de que se advirtieran en el mismo síntomas de afectación, propias de la ingesta de algún tipo de sustancia; Esta conservación de facultades queda reflejada en el Informe Médico Forense de 20 de diciembre de 2020, obrante al Rollo de Sala, en el que, tras la exploración del acusado y el estudio de la documentación médica aportada, se concluye un diagnóstico de epilepsia y un cierto deterioro cognitivo con repercusión funcional, lo que, sin embargo, no comporta afectación relevante en sus facultades intelectivas y volitivas.
No obstante lo anterior y sin perjuicio de que no se advierta que la antigua adicción del acusado, haya tenido una incidencia fundamental en la motivación de la conducta en cuanto realizada 'a causa de aquella' ( SSTS 332/08, de 2-6;16/09,de 23-1 o 160/13, de 26-2), no lo es menos que el consumo mantenido durante un tiempo continuado, especialmente en función de la naturaleza de la sustancia pueda llegar a afectar, si quiera, de forma leve a sus capacidades. Es por ello que la afectación de la imputabilidad que advierte el tribunal encuentra su soporte normativo en la atenuante analógica de drogadicción, del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal, con las consecuencias penológicas que se expondrán.
CUARTO.- De las penas a imponer.
I.Partiendo de la horquilla penológica prevista para el delito de conducción temeraria, en el artículo 380.1 del Código Penal ,que prevé una pena de seis meses a dos años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad y no advirtiendo mayores circunstancias para agravación que lo ya expuesto al respecto de los propios hechos por los que resulta condenado el acusado, parece prudente fijar para el mismo una pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante UN AÑO y UN DÍA.
II.Por su parte, partiendo de la horquilla penológica prevista en el artículo 368.1 del Código Penal ,que prevé una pena de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en el trámite de individualización de la pena, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, es de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, en virtud del cual ' Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito'.
En adecuada ponderación, a Juicio de la Sala, parece prudente fijar para el acusado la pena mínima de TRES AÑOS DE PRISIÓN, no advertidas circunstancias que justificaran una agravación de la misma; todo ello, con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el derecho de sufragio pasivo.
Por lo que hace a la pena de multa interesada, habrá que atender al valor de las sustancias estupefacientes interceptadas; en cuanto a dicho valor es de interés traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo nº 513/2015 de 9 de septiembre de 2015 que tiene dicho, ' ...El sistema de ?jación de la multa proporcional usado por el legislador penal en estas infracciones encierra alguna di?cultad que se solventa a través de informes como el señalado que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero o 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones baremadas y aptas para ser valoradas por venir re?ejadas en un documento. Los criterios del art. 377 CP -precio ?nal del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios, bien como subsidiarios; pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las di?cultades de esas cuanti?caciones para las que se cuenta con baremos o?ciales que tienen como referente normativo el art. 10.4 de la Ley de Represión del Contrabando y que son fácilmente accesibles (vid. STS 1072/2012, de 5 de diciembre ); se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones o?ciales -O?cina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ),listados publicados por el Ministerio del Interior, que son públicos y por tanto al alcance de la defensa, que nada ha alegado al respecto, ( STS 8/02/2011, 92/2003); resulta pues procedente, vista la cantidad de droga incautada, en peso neto y la valoración de las mismas, fijar la pena de MULTA de MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS EUROS con CINCUENTA y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO, correspondiente al tanto de su valor, en adecuada aplicación de los criterios de individualización penal.
III. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP, 'Si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas....' tratándose, como es el caso, de multa proporcional, ' los jueces o tribunales establecerán según su prudente arbitrio la responsabilidad personal subsidiaria que proceda que no podrá exceder en ningún caso de un año de duración.'En atención a lo cual, se fija en TREINTA DÍAS (30 días)dicha clase de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta.
QUINTO-. De la inexistencia de responsabilidad civil.
No procede hacer pronunciamiento alguno en este punto, no existiendo responsabilidad civil derivada del hecho delictivo.
SEXTO.-Costas Procesales
Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal); por lo que procede imponer a Teodulfo las costas procesales devengadas.
SÉPTIMO.- Del abono de la prisión provisional.
En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, le será de abono al acusado el tiempo que haya estado privado, preventivamente, de libertad, por razón de la presente causa, incluyendo el periodo de detención por la misma.
OCTAVO.- Decomiso de los efectos intervenidos.
En mérito de lo dispuesto en los artículos 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procederá decretar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M El REY;
Fallo
LA SALA ACUERDA;
I.Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Teodulfo, ya circunstanciado,como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la seguridad vial, en la modalidad de conducción temeraria,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante UN AÑO y UN DÍA.
II.Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Teodulfo, ya circunstanciado,como responsable penalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud,precedentemente, definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS EUROS con CINCUENTA y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.723,59 euros),con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de VEINTE DIAS (20).
Se imponen al acusado las costas del presente procedimiento.
Se acuerda el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Devuélvase al acusado la cantidad de dinero que le fue intervenido, no constando vinculación con los hechos.
Sírvale de abono al acusado, el tiempo de privación provisional de libertad que sufra, con motivo de la presente causa, incluyendo el periodo de detención por la misma
Firme que sea la presente resolución y en trámite de ejecución, dese traslado al Ministerio Fiscal y defensa para informe en relación a la posible concesión del beneficio de suspensión de ejecución de las penas de prisión impuestas, en los términos previstos en el artículo 80 del Código Penal.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y personalmente al acusado, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.
PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.
