Sentencia Penal Nº 97/2021, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 254/2021 de 01 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación 254/21

Procedimiento Abreviado 287/17

Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva

SENTENCIA NÚM. 97/2021

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Dª CARMEN ORLAND ESCAMEZ.

Magistrados:

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.

Dª MARIA JOSE FERNANDEZ MAQUEDA.

En Huelva a 1 de Septiembre de 2021 .

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE FERNANDEZ MAQUEDA, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 287/17 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva, seguido por delito contra la ordenación del territorio contra Luis María, representado por el Procurador Sr. Martin Lozano y asistido del Letrado Sr. Leon Jimenez y siendo parte el Ministerio Fiscal; en virtud de recurso interpuesto por el acusado Luis María, en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, con fecha 24-7-20 se dicto sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala que contiene el relato de hechos probados ' Ha quedado probado y así se declara que el acusado Luis María mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha no determinada pero en todo caso en torno al mes de Enero de 2016 llevó a cabo la construcción de una edificación tipo vivienda de unos 60 metros cuadrados de superficie y 30 metros cuadrados de porche en suelo no urbanizable de su propiedad sito en el paraje llamado ' DIRECCION000' Polígono NUM000, Parcela NUM001 subparcela NUM002 del termino municipal de Moguer ( provincia de Huelva) y todo ello sin haber solicitado ningun tipo de licencia municipal conocedor de que no era autorizable ni legalizable no estando vinculada a actividad agropecuaria alguna y excediendo de la edificabilidad permitida de cumplirse el resto de presupuestos que no se daban, siendo además consecuencia o resultado de una parcelación no autorizada de la finca. '

Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis María como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 3 del CP a las penas de 12 meses de prisión con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y la inhabilitación especial para oficio de constructor durante dos años así como al pago de las costas del presente procedimiento así como a que se lleve a cabo por si mismo o abone en caso de que sea la administración competente quien lo realice, la demolición de la edificación y la reposición del terreno a su estado anterior. Queda condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Se acuerda la suspensión de la pena de prisión durante dos años condicionada a que durante dicho plazo el penado no cometa un nuevo delito y lleve a cabo la demolición y reposición del terreno , por si mismo o a su costa apercibiéndole que en caso de no cumplir cualquiera de las dos condiciones se revocara la suspensión y se acordara su ingreso en prisión. '

TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado Luis Maríay después de dar traslado del mismo al Ministerio Fiscal que se opuso a su estimación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo tenido lugar la deliberación y voto, turnándose la ponencia en favor de la Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE FERNANDEZ MAQUEDA , quien expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interesa en primer lugar la nulidad del acto del juicio. Se alega asimismo como primer y segundo motivo de impugnación la falta de dolo y de conocimiento por parte del acusado del delito , así como de la falta de prueba de construcción de una vivienda o al menos una duda razonable que debe resolverse en favor del acusado . Como tercer motivo de impugnación se alega la falta de motivación en relación a la aplicación de la pena de inhabilitación impuesta , por lo que no constando su motivación y tratándose de un delincuente primario procede imponer la pena de inhabilitación en su extensión mínima. Se alega asimismo como cuarto motivo de impugnación la improcedencia de la demolición que no debe llevarse a efecto por cuanto la incidencia es mínima en el paisaje porque la zona ya esta repleta de construcciones y además no es descartable que por esta razón se modifiquen las normas municipales de planeamiento y por ultimo por cuanto el suelo y la construcción pertenecen al acusado y a terceros no parte en el proceso, esto es a la esposa por elemental derecho de accesión art 353 del CC , sin embargo el proceso se ha seguido solo contra uno sin posibilidad alguna de defensa para los propietarios de la finca.

Por ultimo se interesa en relación a la suspensión de la pena que se explicitara en el fallo, la alternativa de que la demolición pueda llevarse a cabo pagando su coste , que consta en la causa , al Excmo. Ayuntamiento de Moguer, interesando se declare la nulidad del acto de juicio, la absolución del acusado y subsidiariamente la rebaja de la pena de inhabilitación hasta el mínimo legal de 1 año y se permita ejecutar la demolición en la forma referida en el Motivo Quinto.

Pues bien se invoca en primer lugar la nulidad del juicio alegando que la Juzgadora ha tenido en cuenta consideraciones que se vertieron en el juicio anterior que fue declarado nulo, así como que se interesó mediante escrito presentado al efecto la personación de la Sra. Mercedes esposa del acusado y dicho escrito se proveyó el mismo día del juicio siendo notificada la Diligencia de Ordenación la tarde en que se celebro el juicio y que se reitero la petición en el acto del juicio no admitiéndose la personación, lo que supone infracción del art. 24 de la CE por cuanto la Sra. Mercedes perderá un inmueble sin haber sido oída , tratándose de un caso de indefensión que solamente puede ser corregido declarando la nulidad y la nueva celebración con personación de la Sra. Mercedes.

Debe tenerse en cuenta que es doctrina reiterada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que toda omisión de las normas esenciales del procedimiento o infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa que constituyen el presupuesto de toda pretensión de nulidad de un acto procesal, debe haber causado efectiva indefensión, término no equiparable a contrariedad o perjuicio hipotético a la parte sino sinónimo de objetiva lesión de sus intereses intraprocesales. En el caso que nos ocupa la parte apelante interesa la declaración de nulidad del juicio sobre la pretendida indefensión que se causa a la Sra. Mercedes al no haberse permitido su personación en el procedimiento, reproduciendo las consideraciones expuestas en el acto del juicio y sin concretar de nuevo en el escrito de recurso, la condición procesal que debe asumir la misma en el procedimiento penal , limitándose a interesar la nulidad del juicio para su personación , pretensión esta que no puede prosperar debiendo reproducirse las consideraciones expuestas en la sentencia impugnada y que dan debida respuesta a la cuestion suscitada.

En primer lugar debe señalarse que la Juzgadora de instancia en ningún momento introduce en la sentencia razonamientos , elementos y declaraciones de un juicio que fue declarado nulo, por lo que ninguna nulidad pueda predicarse ni del acto del juicio, ni por esta razón de la sentencia impugnada, sino que se limita a exponer en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada la decisión ya adoptada al inicio del acto de la vista en el tramite de las cuestiones previas sobre la denegación de la suspensión del acto del juicio por falta de personación de la Sra. Mercedes, esposa del acusado Sr. Luis María , partiendo para ello de la historia del procedimiento, como se indica en la sentencia y haciendo referencia a la declaración de nulidad de las actuaciones acordada por Auto de fecha 5-4-18 a fin de que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Moguer se llevara a cabo la oportuna investigación de la participación de la Sra. Mercedes esposa del acusado en los hechos delictivos y que dio lugar a la suspensión del anterior juicio de fecha 4-4-18, para a continuación y teniendo en cuenta que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Moguer se acordó el sobreseimiento de las actuaciones respecto de la misma por Auto de fecha 7-3-19 ( Folio 189), analizar las distintas condiciones en que la Sra. Mercedes podría intervenir en el proceso penal , estimando que ninguna de ellas ( ni como perjudicada, ni como acusada , ni como responsable civil) seria jurídicamente admisible, por las razones expuestas en la citada resolución que se dan por reproducidas y que son compartidas por la Sala. En el escrito de recurso se hace referencia a su posible participación como responsable penal a titulo lucrativo , condición esta que no resulta admisible conforme al art 122 del CP ni 615 de la Lecr en cuanto no consta que hubiera participado por título lucrativo alguno de los efectos del delito, ni es admisible la condición de perjudicada dada la naturaleza del delito objeto de acusación , ni puede invocar dicha condición quien intervino en el procedimiento como investigada , por mas que con posterioridad se decretara el sobreseimiento de las actuaciones respecto de la misma.

La única situacion admisible seria la del ' tercero de buena fe ' a que se alude en el art 319.3 del CP '3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas' y a ella parece también hacer referencia la parte apelante cuando señala que la Sra. Mercedes perderá una parte de un inmueble ( lo construido ) sin haber sido oida tratándose de un caso extremo de indefensión, situación ésta que podría ser invocada en relación a la facultad discrecional del Tribunal en cuanto a la demolición de la obra en caso de pronunciamiento condenatorio , que aparece contemplada en el precepto penal y que ha sido objeto de tratamiento por la Jurisprudencia en los términos que mas tarde se dirán , pero sin que pueda apreciarse por esta razón infracción alguna de norma de procedimiento causante de indefensión, ( art 24 CE ) por la falta de intervención efectiva en el procedimiento, que no viene exigida en la norma en ningun momento , ni de vulneración de derechos fundamentales, ni del principio acusatorio , ni por tanto nulidad del acto del juicio y menos aun cuando en el caso que nos ocupa la Sra. Mercedes ha tenido pleno conocimiento de la causa no solo por su condición de esposa del acusado, sino porque además intervino como investigada y por tanto asistida de Letrado y pese a ello , tras el sobreseimiento de las actuaciones ninguna alegación efectuó acerca de la posible afectación de su patrimonio o de su interés en el procedimiento en ejercicio del derecho de defensa, hasta pocos días antes de la celebración del juicio, ni intento su personación en fase de instrucción después de la formulación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal de fecha 5-4-19 en el que ya se interesaba en concepto de responsabilidad civil la demolición del inmueble, razones por las que no procede la declaración de nulidad del juicio en los términos interesados y sin perjuicio del análisis posterior que se efectuara sobre dicha cuestion a propósito del cuarto motivo de impugnación alegado, donde de nuevo la parte apelante reproduce idéntica cuestión en relación a la improcedencia de la demolición decretada en la sentencia sin audiencia de la interesada.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo de impugnación la falta de dolo y de conocimiento por parte del acusado del delito, así como que la construcción llevada cabo no era una vivienda sino una construcción para guardar enseres en zona rural o al menos hay una duda razonable que debe resolverse en favor del acusado .

Respecto de la primera alegación ha quedado suficientemente acreditado que el recurrente construyo y llevó a cabo la construcción de una edificación tipo vivienda de unos 60 metros cuadrados de superficie y 30 metros cuadrados de porche en suelo no urbanizable de su propiedad sito en el paraje llamado ' DIRECCION000' Polígono NUM000, Parcela NUM001 subparcela NUM002 del termino municipal de Moguer ( provincia de Huelva) y todo ello sin haber solicitado ningun tipo de licencia municipal , no siendo autorizable ni legalizable no estando vinculada a actividad agropecuaria alguna y excediendo de la edificabilidad permitida, siendo además consecuencia o resultado de una parcelación no autorizada de la finca. ( Informes Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Moguer Folio 29 y ss e Informe al Folio 68 sobre el carácter no legalizables de las obras del referido Ayuntamiento ) .

En este sentido deviene esencial para el enjuiciamiento de estos hechos , además de las manifestaciones del acusado en el acto del juicio de las que se deja constancia en la sentencia de instancia , las declaraciones prestadas por los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario y esencialmente el testimonio prestado en dicho acto por el Arquitecto Tecnico Municipal del Ayuntamiento Sr. Leopoldo que declaro ' : que la consideración del suelo era no urbanizable normal con uso agrícola, que solo se pueden llevarse a cabo construcciones de apoyo a la actividad agrícola, que es precisa la licencia de obra y si es obra mayor del correspondiente proyecto, que si se trata de una nave de uso agrícola era preciso la licencia así como el proyecto y habría que tener en cuenta las características del suelo en relación a la superficie que se pretendía construir, que no se permite el uso de vivienda si no va acompañada de un proyecto de actuación previo que justifique la necesidad de la misma, que la construcción llevada a cabo por el acusado no era una construcción agropecuaria sino una vivienda , que en la zona se habia llevado a cabo una parcelación ilegal , que el Ayuntamiento tramito un expediente en relación a la parcelación y también en relación a la edificación, que no le consta que se hubiera solicitado licencia , que la construcción tenia un uso no permitido , y una edificabilidad y parcelación no autorizada por lo que no podia ser legalizada ' . De igual forma los Agentes de la Guardia Civil NUM003 y NUM004 que depusieron en el acto del juicio manifestaron ' que se trataba de una construcción con apariencia de vivienda, que le preguntaron a la persona que se encontraba en el momento de la inspección albañil o constructor y manifesto que no sabia nada de documentación, que levantaron acta y remitieron oficio al Ayuntamiento el cual contesto que no tenia licencia y que esta se intereso con posterioridad a la actuación policial, que el uso del suelo era agricola y que se trata de una zona de construcciones ilegales '

Ante estas contundentes aseveraciones hemos concluir que ciertamente la acción enjuiciada necesariamente debe subsumirse en el ilícito penal contemplado en el articulo 319.2 del Código Penal. Este apartado Segundo que nos ocupa contempla pues el que hemos de denominar como tipo básico y el apartado Primero un subtipo cualificado relacionada con determinados suelos cuya protección es especialmente sensible.

Nos hallamos como reiteradamente ha declarado nuestra doctrina científica ante un tipo penal en blanco, pues requiere una integración con la normativa administrativa para determinar si estamos ante una 'construcción no autorizada' o 'construcción no autorizable'; si nos encontramos ante 'lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, histórico o cultural'; si por los mismos motivos han sido considerados de especial protección; o si estamos ante un suelo 'destinado a viales, zonas verdes o bienes de dominio público'.

El delito del artículo 319 del Código Penal como se ha recordado en distintas Resoluciones de la Jurisprudencia menor y de esta propia Audiencia Provincial es una nueva figura delictiva introducida ex novo por el Código Penal de 1995, estableciéndose una serie de tipos penales, que derivan de una consecuencia directa del artículo 45.3 de la Constitución para castigar las violaciones más graves de los derechos y deberes contenidos en dicho precepto, concretamente la utilización racional de los recursos naturales y defensa del medio ambiente, que ha de relacionarse con lo previsto en el artículo 47 del texto Constitucional en cuanto a la obligación de regular la utilización del suelo de acuerdo con el interés general.

La acción típica consiste pues en construir o edificar, concepto jurídico indeterminado que exige su concreción por los Tribunales, a efectos de perfilar con precisión la conducta que el Legislador considera punible.

Construir significa fabricar, erigir, edificar y hacer de nuevo una cosa, y edificar significa fabricar y hacer un edificio, entendiendo por tal toda la obra o fábrica construida para habitación, vivienda, o para otros usos análogos, de donde se ha de concluir que edificar o construir no es solamente la realización de la estructura, sino que comprende todas aquellas operaciones necesarias para que el edificio u obra construida sirva para el fin que le es propio, de tal suerte que en tanto sea necesario acometer o ejecutar obras, sin las cuales el edificio destinado, debe entenderse que se está construyendo o edificando.

La acción típica, por tanto, viene constituida por llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable.

Y por edificación ha de entenderse toda obra construida para habitación o usos análogos, la edificación debe realizarse en suelo no urbanizable, es decir, se trata de un concepto negativo, dado que todo aquel suelo que no sea urbano o que no sea susceptible de ser urbano será no urbanizable y tal calificación derivará siempre del Planeamiento Urbanístico siendo figuras idóneas para tal definición los Planes Generales, Proyecto de delimitación del suelo urbano, normas subsidiarias de planeamiento y planes especiales. En cuanto al elemento subjetivo de dicho delito sólo son punibles las conductas que se lleven a cabo con dolo directo o eventual, no siendo punibles los delitos contra la Ordenación del Territorio en su modalidad culposa.

El acusado por tanto era conocedor de las obras que se estaban llevando a cabo, sin que solicitase licencia alguna para su realización, lo cual evidencia su conocimiento de la ilegalidad pues en la sociedad actual es de general conocimiento de los ciudadanos que no puede construirse sin la previa licencia que autorice y ampare esa actuación, constando en autos según Informe de los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Moguer , que del informe de la Policía Local de de fecha 22 de Enero de 2016 en el que aparece fotografías del avanzado estado de la obra , que las mismas comenzaron sin licencia y que la licencia de obra se intereso en fecha 19 de Enero de 2016, siendo la actuación policial el día 18 de Enero ( Diligencia de Exposición del atestado del Seprona ), para una nave de aperos de 60 metros cuadrados , así como que el suelo donde se llevó a cabo la construcción es no urbanizable y que el uso permitido es el de construcciones de apoyo a la actividad agrícola pero no el de uso de vivienda . ( Informe al Folio 30 ) . Por tanto y en relación a la alegación efectuada en el escrito de recurso acerca de que el acusado podía conocer que su obra no era regular pero no que estaba cometiendo un delito cuando además estaba rodeado de actuaciones urbanísticas semejantes , debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo sentencia 28-1-2000 (nº 142/2000) recalca que 'Para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno ( Sentencias de 17 de abril de 1995 y 29 de noviembre de 1994).'

En este sentido la Sentencia de esta esta Sección Tercera 49/2019 de 14 Mar. 2019, Rec. 96/2019 sobre la alegación efectuada ' la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2017 señala que ' Respecto al elemento de la conciencia de antijuridicidad del comportamiento realizado se ha manifestado, en relación con el delito valorado, que 'las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar' ( STS 708/2016, 19 de septiembre) '. En el caso presente no se puede negar en absoluto que el recurrente desconociera la ilegalidad de su conducta, a la vista de las consideraciones expuestas con anterioridad, esto es la falta de licencia en una zona de parcelación no autorizada y con exceso de edificabilidad , dictándose Decreto de suspensión de las obras en ejecución por el Ayuntamiento de Moguer de fecha 25-1-16 en el que se acordaba la paralización de las obras , por lo que no pudiendo considerarse como un error de prohibicion, ya que para estimar la concurrencia de un error de prohibición debe constar acreditado que el autor de la infracción penal ignoraba que su conducta fuera contraria a Derecho ( STS 429/2012, 21 de mayo ),lo que no consta en el caso que nos ocupa , y tampoco puede escudarse la conducta en que en el paraje había otras edificaciones, pues no puede pretenderse la impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes ( STS 707/2016, 16 de septiembre ).

En su consecuencia los hechos declarados probados tiene entidad penal suficiente, tiene relevancia penal y debemos excluir la presencia en tal acción del invocado error sobre la ilicitud por lo que el motivo alegado no puede prosperar.

Tampoco puede prosperar la alegación efectuada acerca de que la construcción llevada a cabo era de uso agrícola consistente en una nave para guardar aperos resultando especialmente esclarecedoras sobre este particular las manifestaciones del acusado de las que se deja constancia en la sentencia de instancia ' porche, salón , arboles frutales, macetas en terraza, instalación de enchufes ' así como las fotografías obrantes en el atestado de la Guardia Civil Folios 35 y ss , por cuanto la construcción levantada presenta características que coinciden con el uso para vivienda y así se describen por la Juzgadora siendo las ventanas y el porche así como la apariencia exterior sugestivos de dicho destino y así consta además por las manifestaciones prestadas en el acto del juicio por el Arquitecto Municipal Sr. Leopoldo que manifesto que ' no se trataba de una construcción agropecuaria sino de una vivienda, que tenia forma rectangular de una planta, cubierta adosada con un porche ' y de igual forma los Agentes de la Guardia Civil manifestaron ' que la apariencia era de vivienda, que tenia un porche y también observaron una fosa séptica en la parte trasera '. La circunstancia de que el interior de la vivienda se encontrara diáfana no es obice para excluir la consideración de que se trataba de una vivienda lo que puede obedecer al proceso y curso normal de construcción, al tiempo en que se llevo a cabo la inspección ocular.

TERCERO.-Se alega a continuación como tercer motivo de impugnación la falta de motivación en relación a la aplicación de la pena de inhabilitación que se ha impuesto en la sentencia que no es la mínima , por lo que no constando su motivación y tratándose de un delincuente primario procede imponer la pena de inhabilitación en su extensión mínima.

En el caso que nos ocupa por el Ministerio Fiscal se interesó la imposición de una pena de 24 meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas así como la inhabilitación especial para oficio de constructor durante dos años. La sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Quinto considera suficiente, a la vista de la construcción y de las circunstancias del caso , sin que conste agravante alguno, la imposición de una pena de prisión de un año y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros , reduciendo por tanto las interesadas por el Ministerio Fiscal a su extensión mínima ( de 1 a 3 años en relación a la pena de prisión y de 12 meses a 24 meses en relación a la pena de multa conforme al art 319.2 del CP ) pero mantiene en cuanto a la duración de la pena de inhabilitación especial para oficio de constructor la duración de 2 años, siendo la extensión de la señalada en el precepto citado de 1 a 4 años .

En este extremo y teniendo en cuenta que la argumentación de la sentencia no permite conocer las razones por las que se impone una pena de inhabilitación superior al mínimo legal, a falta de circunstancias o condiciones de mayor reprochabilidad y en coherencia con la reducción del resto de penas acordada en sentencia, procede estimar el motivo de impugnación, imponiendo la pena de inhabilitación especial de 1 año de duracion.

CUARTO.-Se alega como cuarto motivo de impugnación la improcedencia de la demolición la cual es potestativa, y no debe llevarse a efecto por cuanto la incidencia es mínima en el paisaje porque la zona ya esta repleta de construcciones y se trata de una construcción en una zona de facto, que además no es descartable que por esta razón se modifiquen las normas municipales de planeamiento para acoger una solución adecuada a tan amplio volumen de ciudadanos y por ultimo por cuanto el suelo y la construcción pertenecen al acusado y a terceros no parte en el proceso esto es a la esposa por elemental derecho de accesión art 353 del CC sin embargo el proceso se ha seguido solo contra uno, sin posibilidad alguna de defensa para los propietarios de la finca.

Pues bien sobre la primera cuestión suscitada esto es la incidencia mínima en el paisaje y existencia de otras construcciones en la zona , señala la Sentencia del Tribunal de 21 de Junio de 2012 refiriéndose al apartado 3 del artículo 319 del Código Penal : ' En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa, ni el te nor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo '.

En el mismo sentido La ST antes citada de esta Sección Tercera 49/19 de 14 de Marzo de 2019 señala ' En reciente Sentencia de 7/09/18 de esta misma Sección se declaró que ' La devolución de los terrenos a su estado primitivo constituye la actividad más genuina de reparación de la legalidad vulnerada y así se contempla en el apartado 3 del art 319 antes citado. En consecuencia, debe llevarse a cabo la misma sin dilación, sin que la supuesta degradación de la zona por la proliferación de otras construcciones que pudieran no ser conformes a la legalidad vigente como alega el apelante pueda constituir argumento para consolidar lo indebidamente construido, y sin perjuicio de las relaciones de derecho civil o derivadas de una posible accesión invertida que le vinculasen con su vecino ', es decir, la demolición de la obra supone devolver las cosas a su estado originario reparando la ilegalidad cometida, no pudiendo depender de que su existencia no incida en el paisaje, del imponderable de una improbable legalización o de posibles derechos de terceros cuando la demolición consistiría fundamentalmente en el desmontaje del vallado y de los módulos '

En el caso que nos ocupa a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y según consta en los informes del Ayuntamiento de Moguer obrantes en autos al Folio 30,' edificación ilegal en contra de la clasificación urbanística e incompatible con la ordenación urbanística ' y Folio 68 ' obras no legalizables de manera alguna ' , el motivo no puede prosperar.

En cuanto a la improcedencia de la demolición por cuanto el suelo y la construcción pertenecen al acusado y a terceros no parte en el proceso esto es a la esposa por elemental derecho de accesión art 353 del CC y sin embargo el proceso se ha seguido solo contra uno sin posibilidad alguna de defensa para los propietarios de la finca, procede reproducir las consideraciones expuestas con anterioridad en el Fundamento de Derecho Primero y tener en cuenta que tras la modificación sufrida por el artículo 319 por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, éste establece que la medida se tomará, ' sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, por lo que en principio el precepto citado , resuelve la cuestión, pues la posibilidad de que existan terceros de buena fe no es en modo alguno óbice para acordar la medida establecida en el artículo 319.3 de Código Penal.

En este sentido la ST de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, Sentencia 20/2020 de 20 Ene. 2020, Rec. 437/2019 señala ' Respecto del derecho de audiencia de la esposa ...... No puede alegar desconocimiento. Tampoco puede erigirse el penado en defensor del derecho de audiencia de su esposa, actitud que revela una finalidad instrumental en beneficio propio. Porque además, como viene a expresar la Juzgadora, no puede tener la cónyuge ese supuesto 'derecho de accesión' que invoca el condenado sobre la base de una construcción no sólo ilegal sino constitutiva de delito de la que, con suerte, se responsabiliza solo a su marido. Podría teóricamente reclamar de éste la mitad del gasto realizado de proceder del patrimonio ganancial, pero no tiene una expectativa a una accesión imposible de obtener. '

En definitiva la demolición no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam'. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 443/2013, de 22 mayo , señala ' El hecho de que quien no ha sido sujeto pasivo ni particular ofendido por el delito pueda resultar destinatario de una indemnización, no es sino la expresión del deseo legislativo de que el restablecimiento de la ofensa a la ordenación del territorio y la reparación civil de los daños ocasionados se produzcan de forma simultánea'. Por tanto, atendido todo lo anterior, no existiendo vulneración alguna susceptible de generar indefensión a quien lejos de ser un verdadero perjudicado quiere valerse en el supuesto de autos de una apariencia para evitar las consecuencias de la comisión del delito (y es que bastaría tramitir la titularidad del inmueble con posterioridad a la comisión del hecho delictivo para evitar la demolición), el motivo de impugnación debe ser desestimado.'

En el mismo sentido Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, Sentencia 561/2019 de 24 Oct. 2019, Rec. 1165/2019 ' En definitiva, no existe motivo alguno para no adoptar la medida que el Tribunal Supremo ya ha reiterado es la regla general en el caso de delitos como el que nos ocupa. De estimarse que la simple posibilidad de que existan terceros de buena fe excluye la posibilidad de proceder conforme al artículo 319.3 del Código Penal, la mera alegación en ese sentido por parte de los acusados en el Juicio Oral, tornaría en inoperante el precepto y vaciaría de sentido la previsión que el mismo contiene para el caso de existencia de terceros de buena fe. '

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado .

QUINTO.-Por ultimo se interesa en relación a la suspensión de la pena que se explicitara en el fallo la alternativa de que la demolición pueda llevarse a cabo pagando su coste , que consta en la causa , al Excmo. Ayuntamiento de Moguer, petición esta que según el escrito de recurso en su Motivo Quinto, no se recoge claramente en el Fallo de la sentencia ,pero si en el Fundamento de Derecho Sexto de la misma , pretensión esta que no puede prosperar por cuanto además de que en el fallo de la sentencia se hace constar expresamente ' así como a que se lleve a cabo por si mismo o abone en caso de que sea la administración competente quien lo realice, la demolición de la edificación y la reposición del terreno a su estado anterior.'lo que se interesa por esta via de recurso es una aclaración de la sentencia impugnada que no puede ser objeto de pronunciamiento por este Tribunal conforme al art 267 de la LOPJ y sin perjuicio por tanto de las alegaciones que puedan efectuarse ante el órgano judicial sentenciador.

En definitiva procede estimar el recurso de apelación interpuesto en el único extremo de reducir la pena de inhabilitación especial en los términos expuestos en el FD Tercero de esta resolución , manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

SEXTO.-No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martin Lozano en representación de Luis María contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Huelva en autos de Procedimiento Abreviado 287/17 revocamos dicha resolución en el único extremo de imponer al mismo como autor del delito contra la ordenación del territorio ya definido , en relación a la pena de inhabilitación especial para oficio de constructor la duraciónde un año, manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en dicha sentencia .

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas habidas en trámite de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.