Sentencia Penal Nº 970/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4/2012 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE SALA SUMARIO Nº 4-12 dimanante de:

Sumário: nº 4-11

J. Instrucción : L,Hospitalet 2

Acusado( procesado): Efrain

Ilmas Srs.

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Jose Mª Assalit Vives

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona, a 3 de Diciembre de 2013.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial la presente causa procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito de tentativa de homicidio contra Efrain , nacido el día NUM000 -1990 , en Barcelona , hijo de Gerardo y de Sara , con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr.Fernández y defendido por el Letrado Sr.Tarragó.

Ejerce la Acusación particular: Isidro , representado por el Procurador Sr. Guillem y defendido por letrado Sr. Gómez.

Ejerce la Acusación pública el M. Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana del Sumário arriba indicado, incoado por el Juzgado de instrucción mencionado en el encabezamiento y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 2 de Diciembre del presente, con el resultado que obra en la grabación del juicio por sistema Arconte.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas- con modificación de provisionales- interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 CP en relación a los arts 16 y 62 del mismo texto legal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.p . apreciada como muy cualificada, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de acercarse a Isidro , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente a menos de1000 metros y de prohibición de comunicarse con el citado Isidro por cualquier medio por tiempo superior a 5 años a la pena de prisión impuesta. En concepto de responsabilidad civil, hágase entrega al perjudicado en la cantidad de 26.000 euros previamente consignados a su favor por el acusado en la cuenta de esta sección. Costas conforme al art. 123 CP .

TERCERO.- La Acusación particular, en igual trámite, se adhirió a todas las modificaciones introducidas por el M. Fiscal y solicita la imposición de las costas causadas al acusado.

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió a las modificaciones introducidas por el M. Fiscal en cuanto calificación jurídica y pena, si bien, además de la atenuante de reparación del daño muy cualificada, solicitó le fuera apreciada la atenuante de grave adicción.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.- Sobre las 17:50 horas del día 11 de septiembre de 2010, el procesado , Efrain mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa- habiendo estado privado de ella entre los días 13 y 22 de septiembre de 2010-, se hallaba en el bar ' Valentines'sito en la C/ Molí nº 11 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, en compañía de sus familiares y amigos y de Isidro , el cual ofreció tabaco a la hermana del acusado siendo recriminado por éste que le llamó la atención porque las mujeres gitanas no fuman en público , a raiz de lo cual iniciaron una discusión que fue subiendo de tono y en el curso de la cual, el acusado, movido por ánimo de matar o, al menos, representándose dicha posibilidad , le clavó una arma blanca hasta en siete ocasiones, impactando una de ellas en el abdomen y otra en el cuello de Isidro , siendo retirado el acusado por su padre.

2.- Como consecuencia de su acción el acusado produjo a Isidro , de 29 años de edad, heridas inciso- contusas, penetrante en abdomen, en hipocondrio izquierdo, herida penetrante en cuello, supraclavicular derecha que afecta al músculo ECM, herida inciso-contusa en torax izquierdo, herida inciso- contusa en antebrazo izquierdo.

Lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico y de las que tardó en curar 164 días-6 de los cuales fueron de hospitalización- , totalmente impedido para su ocupaciones habituales, restándole como secuelas: cuatro cicatrices en las zonas dónde sufrió las heridas inciso-contusas y que le ocasionan perjuicio estético moderado y transtorno por estrés- postraumático.

3.- Con anterioridad a la celebración del juicio, el acusado ha consignado en la cuenta de esta sección la cantidad de 26.000 euros para reparar los perjuicios a Isidro .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 CP en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal imputable al acusado Efrain

Ello resulta de las pruebas practicadas en el presente juicio , sometidas a los principios procesales que la rigen de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

Contamos con pruebas directas en relación al hecho y a la autoría, tanto de la víctima ( Isidro ) como de dos testigos presenciales que lo narran sin las dudas que expresa el acusado quien no se acuerda demasiado bien, porque- dice- estaba muy drogado y bebido.

En relación al elemento subjetivo del injusto exigido por el tipo de homicidio ( art. 138 CP ), visto el dictamen forense de las lesiones producidas por el procesado a Isidro , no queda duda de que su ánimo no era simplemente el de lesionar sino el de matar o, al menos, hubo de representarse forzosamente tal resultado ( dolo eventual), dado que la clase de lesiones que padeció la víctima expuestas en dicho dictamen forense obrante al folios 191, suponen que el procesado hubo de actuar con contundencia en el uso del arma blanca puesto que le causó dos heridas incisas penetrantes: en abdomen y en cuello dirigidas, como es de ver, a zonas vitales; además otras más superficiales.

Es por ello que se considera que es un delito de homicidio y se aprecia en grado de tentativa porque no se produjo la muerte de la víctima a consecuencia de la rápida intervención médica.

SEGUNDO.- Por lo expuesto, aparece responsable en concepto de autor de los hechos probados, el acusado Efrain , de conformidad a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del C.P .

TERCERO.- En la ejecución del mencionado delito concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP . que se aprecia como muy cualificada, dado que con anterioridad al juicio, el acusado , ha hecho el enorme esfuerzo de reunir la suma de 26.000 euros a fin de paliar, en lo posible, los perjuicios sufridos por la víctima.

Sin embargo, este Tribunal no estima acreditada la base fáctica necesaria para apreciar la atenuante prevista en el art. 21.2 CP por grave adicción a sustancias estupefacientes y a alcohol, ni siquiera por analogía.

Es cierto que exigir la acreditación de tal base fáctica por prueba directa es como exigir a los acusados una ' prueba diabólica' porque nunca se le hace a los presuntos autores en el lugar del hecho, es decir ' in situ' ningún análisis ni se les lleva de inmediato a un hospital o forense de guardia para que los reconozca a tales fines. Es por ello que la frase ya manida de ' no resultan acreditados los hechos ( de los que derivarían la apreciación de las exenciones o atenuaciones de la responsabilidad penal) porque se ignora la ingesta y el grado de afectación justo en el momento del hecho' no es procedente. Y no lo es porque, del mismo modo que para probar el hecho principal de enjuiciamiento, las acusaciones suelen acudir- en la mayoría de las ocasiones- a prueba indiciaria, se ha de acudir a dicha prueba para probar la base fáctica de numerosas exenciones y atenuaciones de la responsabilidad criminal.

Ahora bien, la prueba de indicios requiere que estos sean varios ( o uno muy determinante) y totalmente probados de forma que, en base a los mismos, pueda extraerse la conclusión pretendida de forma lógica.

En relación a la exención o atenuación por drogadicción, la Sala 2ª del T.S. distingue:

a.- Eximente completa del art. 20.2º CP , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

b.- Eximente incompleta del art. 21.1º CP , para los supuestos de grave adicción En suma, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos de acentuada intensidad y antigüedad de la adicción con deterioro de la personalidad que el Tribunal Supremo ( Sts de 14-07-00 , 19-02-00 , 9-12- 00...) ha subsumido en la eximente incompleta de drogadicción, dado que, la Psiquiatría, actualmente, considera la adicción a la cocaína y a la heroína, en tales supuestos, como enfermedades crónicas.

c.- La atenuante del 21.2 CP, para los supuestos en que no estén afectadas las facultades psíquicas e intelectivas pero sí las volitivas a consecuencia de la adicción, siendo además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente.

En caso de que las facultades volitivas estén afectadas de forma leve, se apreciaría la atenuante simple y si están afectadas de forma moderada- intensa, se apreciará la atenuante como muy cualificada.

En el caso presente el único indicio probado de forma incontestable es el reconocimiento médico del detenido tras su detención ( dos días después del hecho) y obrante al folio 10 de las actuaciones, Pues bien, dicho parte tan sólo acredita que el detenido sufría ansiedad y le prescriben diazepam 10 mgrs/12 horas. ( un tranquilizante muy común). A lo largo de la instrucción nunca se solicita reconocimiento forense que explore el tabique nasal del acusado, ni un análisis de orina, de sangre, de saliva, de cabello... que acredite que en los 6 meses anteriores había consumido sustancias tóxicas. No hay documental relativa a la historia clínica del acusado relativa a posibles atenciones por dependencia o consumos abusivos, ni tampoco informes de atención en CAS.

Ante tal orfandad de indicios no puede deducirse , sin más, que actuara bajo los efectos de una ingesta masiva de cocaína, cannabis y alcohol, como él manifiesta.

En tal sentido la pericial de parte, cuyo dictamen consta al Rollo y ha sido defendida por los dos psiquiatras firmantes en juicio oral, no resulta concluyente puesto que se basa únicamente en tal parte de asistencia y en meras manifestaciones y la valoración efectuada a modo de conclusión no es categórica sino condicional '.. de confirmarse la declaración del acusado y otros elementos que así lo indiquen...'. Pero es que no se ha confirmado esa manifestación del acusado por ningún indicio potente, puesto que la ansiedad es un síntoma producido por múltiples avatares vitales. Cierto que uno de ellos puede ser la deprivación de sustancias en un adicto ( paso previo al síndrome de abstinencia) pero también es compatible con el nerviosismo y el temor que cualquier ciudadano medio experimentaría ante una detención policial y ulterior proceso judicial por tan graves hechos.

CUARTO .- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución, dada la actitud del acusado que, a pesar de su precaria situación económica, ha hecho el enorme esfuerzo de reunir la suma de 26.000 euros que le son reclamados por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil y a fin de reparar los perjuicios de su acción, pero también sin olvidar la cantidad de heridas incisas que produjo a Isidro - una de ellas penetrante en el abdomen- que le colocó en una situación de riesgo vital, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 62 y 66 CP , procede, rebajar la pena en dos grados ( uno por la tentativa y otro por la atenuante muy cualificada) e imponer al mismo la pena de prisión de 3 años y 6 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, por aplicación de lo dispuesto en los arts 57 y 48 del Cp ., las penas de prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a la persona de Isidro , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente y de prohibición de comunicarse con el citado Isidro por cualquier medio por tiempo de 8 años y 6 meses ( con cumplimiento simultaneo al de la pena de prisión).

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil derivada, conforme a los arts 109 y ss. L.E.Crim , , al ser una materia transigible y estar de acuerdo el acusado, se condena a éste a indemnizar a la víctima, Isidro , en la cantidad de 11.000 euros por días de curación y en 15.000 euros por secuelas.

SEXTO.- Procede imponer las costas al responsable penal, incluidas las de la Acusación Particular. ( art. 123 CP )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Efrain como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, , ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño que se aprecia como muy cualificada, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a la persona de Isidro , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que frecuente y de prohibición de comunicarse con el citado Isidro por cualquier medio por tiempo de 8 años y 6 meses ( con cumplimiento simultaneo al de la pena de prisión) . En concepto de responsabilidad civil, el acusado indenizará al citado Isidro en la cantidad de 26.000 euros. Imponemos las costas al acusado incluidas las de la Acusación particular.

Firme la presente Resolución, hágase entrega a la víctima, Sr. Isidro , de la cantidad de 26.000 euros previamente consignados a su favor por el acusado en la cuenta de esta sección

Para el cumplimiento de la pena de prisión, cómputese el tiempo en que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa ( entre el 13 y el 22 de septiembre de 2010, ambos inclusive).

Para el cumplimiento de las prohibiciones de acercamiento y comunicación compútese el tiempo desde que le fue impuesta la medida cautelar por Auto de 22/09/10.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma.Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.