Sentencia Penal Nº 971/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 143/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17

Rollo de Apelación nº 143 / 07 RP

Procedimiento Abreviado nº 419/06

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

SENTENCIA Nº 971/ 2007

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Fernando Orteu Cebrián

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintiséis de septiembre de 2007.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 143/07 contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 419/06, interpuestos por la procuradora doña Belén Aroca Florez, en nombre y representación de don Lorenzo y por el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada don Ernesto , y el Ministerio Fiscal, que presenta escrito de impugnación parcial del recurso planteado por la representación procesal de don Lorenzo .

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Manuela Carmena Castrillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2006 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Que sobre las 21,00 horas del día 4 de diciembre de 2004, Lorenzo se dirigió junto con su nieto Bernardo al bar de la estación de autobuses Príncipe de Asturias de la localidad de Moralzarzal (Madrid) y viendo a Ernesto , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien había tenido momentos antes una discusión con su nieto Bernardo en el autobús en el cual aquél trabajaba como conductor, se dirigió a él por la espalda, porque Ernesto se encontraba sentado en la barra del bar, y así le dio un puñetazo en la cabeza, agarrándole, girándose Ernesto para golpear instintivamente y en actitud de defensa a su atacante, al que le dio un puñetazo en la cara, alcanzándole en las gafas, que resultaron rotas y no han sido tasadas, cayendo éste al suelo. Igualmente Ernesto recibió una patada desconociéndose quien fue su autor.

Como consecuencia, el acusado Ernesto sufrió lesiones consistentes en contusiones en zona pectoral derecha y abdomen y zona preauricular izquierda, que precisaron una sola asistencia facultativa y tardaron diez días en curar, sin secuelas ni incapacidad. El denunciado Lorenzo sufrió lesiones consistentes en contusión y herida inciso-contusa en región nasal y en región ocular derecha, que precisaron además de la primera asistencia facultativa la imposición de puntos de sutura, tardando 9 días en curar, sin incapacidad, y restando como secuela una cicatriz en la raíz nasal izquierda de dos centímetros, que causa un perjuicio estético ligerísimo."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado DON Lorenzo , como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros, alcanzando una cantidad total de 180 euros, señalándose para el caso de impago, en virtud del art. 53.1 C.P ., una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al abono de las costas procesales. No procede señalar responsabilidad civil alguna.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Ernesto del DELITO DE LEISONES del que ha sido acusado en la presente causa, al concurrir la eximente de legítima defensa del art. 20.4 CP ."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la procuradora doña Belén Aroca Florez, en nombre y representación de don Lorenzo y por el Ministerio Fiscal, se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, presentando escrito de impugnación la procuradora doña Paloma Miana Ortega, en nombre de don Ernesto y el Ministerio Fiscal, que presenta escrito de impugnación parcial del recurso planteado por la representación procesal de don Lorenzo .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, celebrándose vista el día 19 de septiembre de 2007 , con el resultado que obra en el presente rollo de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar aclaramos que hemos modificado la declaración de hechos probados que figuraba en la sentencia de instancia apreciando en parte algunas de las alegaciones que efectuaban los recurrentes y en virtud de la nueva valoración de la prueba que la Sala ha hecho después de haber visionado el correspondiente dvd donde figura el acta del Juicio Oral, y haber atendido al desarrollo de la vista que para dar satisfacción a la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional se celebró el pasado día 19 de Septiembre .

Nos referimos por supuesto a la jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia 18 de septiembre de 2002 , por la que este alto tribunal considera que en virtud del Convenio de Derechos Humanos Europeos, no es posible que cuando el tribunal de segunda instancia modifica la sentencia condenatoria de la primera instancia revocatoria de condena no haya antes oído directamente por sí mismo cuanto menos al acusado.

En todo caso y, como veremos más adelante, la modificación de la declaración de estos hechos probados no concluye en condena sino en absolución de Lorenzo , quien como sabemos había sido condenado por la instancia por una falta de lesiones. La nueva valoración de la prueba la hemos realizado, tal y como acabamos de decir, con la inmediación que produce la grabación de dvd y con la percepción directa de la declaración del apelado en el acto de la vista celebrado.

SEGUNDO.- Analizamos ahora los recursos presentados contra la sentencia. Comenzamos por el del Ministerio Fiscal. Este escrito de recurso pretendía que se revocara la sentencia dictada en instancia por la indebida aplicación del artículo 24 del Código Penal y, por tanto, que revocando la absolución que por la sentencia de instancia se había hecho, se condenara a Ernesto como un autor del delito de tres lesiones sufridas por Lorenzo .

Justificaba su recurso el Ministerio Fiscal en cuanto que consideraba que la redacción de los hechos probados que había efectuado la sentencia de instancia no había tenido en cuenta las características de la discusión entre Ernesto y el nieto de Lorenzo . Lo que a juicio del Ministerio Fiscal impedía conocer si había existido o no por parte de Ernesto una provocación suficiente que pudiera justificar el desenlace agresivo del suceso. Asimismo también el Ministerio Fiscal argumentaba que había quedado suficientemente acreditado en los hechos declarados probados que Ernesto hubiera tenido la necesidad de reaccionar en la forma como lo hizo considerando, el Ministerio Fiscal, que la reacción de éste fue desproporcionada a la vista de las circunstancias anteriores y coetáneos que concurrieron en la agresión y a la edad de ambos lesionados, así como a la propia corpulencia física de Ernesto quien con 41 años aparecía a juicio del Ministerio Fiscal mucho más vigoroso que Lorenzo , de menor envergadura física y de 72 años de edad.

TERCERO.- Pues bien, aunque no estimamos en lo esencial el recurso del Ministerio Fiscal comprendemos en parte el motivo por el que él mismo interpuso su recurso, que ha sido objeto de intenso debate entre los magistrados de nuestra Sala.

La lectura tanto de los hechos declarados probados como de la propia fundamentación de la sentencia nos provocó desde un primer momento dudas respecto al acierto del magistrado de instancia al haber aplicado la eximente de legítima defensa como eximente y no como mera atenuante.

La conclusión que aparece en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia resulta, en nuestra opinión, excesivamente esquemática. Dice el magistrado de instancia que: "como quiera que uno de los acusados agredió al otro para defenderse de un ataque ilegítimo contra su integridad física, procede aplicar la eximente del artículo 20.4 del Código Penal debiendo absolverle al concurrir todos los requisitos que dicho precepto exige para apreciarla completa, pues existe una agresión ilegítima por parte de Lorenzo a Ernesto , el medio empleado para repelerla es proporcional al usado por el agresor, pues el segundo se defendió golpeando al coacusado, no hay uso de armas y aunque la mala fortuna quiso que se rompieran las gafas del señor Lorenzo y éste presente lesiones más graves que las de Ernesto , ello no es óbice para considerar que hay equivalencia de medios empleados en la agresión, pues tanto uno como el otro propinó un puñetazo al contrario, y finalmente no existió provocación por parte de Ernesto ".

Pues bien, en nuestra opinión es correcto la estimación que hizo el Magistrado de instancia de la eximente completa de la legítima defensa. Aunque quizás no esté lo suficientemente analizado en la fundamentación jurídica que acabamos de reseñar, por el contrario, en la propia declaración de hechos probados, el Magistrado afirma muy oportunamente que Ernesto golpeó a Lorenzo de una forma instintiva.

Esta es la clave de la exención del comportamiento agresivo de Ernesto . Analizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la legítima defensa estimamos que es muy importante insistir en que no puede haber una esquemática correlación que nos lleve a afirmar que un golpe ilegítimo pueda ser, sin más, reprendido por otra golpe de igual o hasta de mayor intensidad.

La exigencia establecida en el propio número dos del artículo 20.4 del Código Penal que exige una racionalidad entre la agresión ilegítima y la respuesta no significa que debe haber una paralelismo entre ambas actitudes agresivas que podría justificar un cierto "ojo por ojo". La racionalidad de la proporción ha de ser forzosamente más compleja y debe comprender, en nuestro criterio y en primer lugar, la obligación que tiene el agredido de protegerse y evitar cualquier otra agresión, por supuesto, pero a su vez evitando también agredir a quien le agrede. Así, no creemos que pueda afirmarse que las gafas de Lorenzo se rompieron por "mala fortuna". Las gafas de Lorenzo se le incrustaron en la cara por la intensidad del puñetazo que le propinó Ernesto . Pero aún siendo esto así en este caso concreto nos parece correcto la decisión del Magistrado de instancia.

Ernesto , según se recoge en su declaración y en la de los testigos que acudieron al acto del juicio oral, (tal y como hemos podido observar en el visionado del acta) en el momento de suceder los hechos, estaba encajonado entre la barra del bar y las cajas apiladas que existían en uno de los laterales, lo que le impediría sin duda tener suficiente espacio para retirarse hacia atrás o hacia el lado que pudieran dejar al descubierto los agresores; por otra parte desafortunadamente, en muchas ocasiones una educación probablemente muy masculina, en la pelea, explica que la reacción absolutamente instintiva de un varón de las circunstancias de Ernesto al ser golpeado por detrás sea la de responder instintivamente, con fuerte intensidad, a la vista de su complexión física, hacia dónde ha localizado los golpes que recibe.

Este comportamiento no creemos que deba ser elogiable, más bien por el contrario no podemos evitar el subrayar el riesgo que tienen estos comportamientos y lo que hubiera podido suceder si el golpe y la caída de Lorenzo hubieran tenido todavía más graves consecuencias.

Sin embargo por todo el conjunto de circunstancias concurrentes consideramos que con su debida explicitación que hemos intentado aclarar al enriquecer, en nuestro criterio, los hechos probados queda debidamente justificada, por razones subjetivas y objetivas, la estimación de la eximente plena tal y como pretendía el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Recurre la representación letrada de Lorenzo en solicitud, en la misma línea del Ministerio Fiscal, en primer lugar para pedir la revocación de la sentencia absolutoria para Ernesto por estimar que no procedía la eximente completa de legítima defensa por la que se le absolvió. Creemos que la postura de la Sala ha quedado claramente esclarecida en la respuesta al recurso del Ministerio Fiscal por lo que no consideramos necesario extendernos más en ella.

En segundo lugar el letrado Sr. Prados Barral en representación de Lorenzo presentó un recurso contra sentencia de instancia solicitando la libre absolución de su cliente. Basaba este letrado recurrente su escrito de recurso en que no había habido prueba de cargo clara respecto a que fuera precisamente Lorenzo , y no su nieto Bernardo quien había golpeado en la cabeza a Ernesto .

Como se puede ver hemos estimado esta alegación del letrado recurrente lo que determino el cambio de la redacción de los hechos probados en lo que se refiere también a la actuación no suficientemente probada que pudiera haber tenido Lorenzo .

La sentencia de instancia valora en el fundamento jurídico segundo de su sentencia la autoría de la agresión de Lorenzo de forma genérica en lo que considera que ha sido la declaración de Ernesto en el Juicio Oral, en la Comisaría y en el Juzgado de Instrucción, corroborada por los partes de lesiones, todo ello debidamente confirmado por la declaración de los testigos, Carlos Antonio y Rafael .

Pues bien hemos visionado con atención varias veces el acta del Juicio Oral y hemos visionado también después de haber escuchado en nuestra comparecencia de vista las manifestaciones que Ernesto hizo.

Así hemos observado que Ernesto en ningún momento afirmó en el acto del Juicio Oral que fuera Lorenzo quien le había golpeado en la parte posterior de su cabeza ya que precisamente las explicaciones que él mismo dio y que nos convencieron tanto al Magistrado del Juzgado de lo Penal como a esta Sala de su actuar prácticamente instintivo y no consciente se apoyaban en que no vio a Lorenzo hasta que le golpeó ya que fue al ver que se trataba de una persona mayor cuando desistió inmediatamente de seguir pegándole. Además hemos podido comprobar también como ninguno de los dos testigos que comparecieron Carlos Antonio y Rafael dijeron que hubieran visto que fuera Lorenzo el que efectivamente pegó a Ernesto . La declaración de estos dos testigos tiene imprecisiones y contradicciones entre sí. Estás, (y discrepamos de lo que dijo el letrado recurrente) en absoluto indican que los testigos mintieran sino que como sucede en tantas ocasiones en la vida cada persona ve o se fija en determinados aspectos del suceso. Creemos que los testigos dijeron la verdad y por eso damos importancia a que ninguno de ellos dijera que fue Lorenzo quien pegara a Ernesto . Ambos dijeron que fueron dos personas las que se dirigieron a Ernesto pero no diferenciaron si fue Lorenzo o su nieto Bernardo quien golpeo a Ernesto .

Así no nos cabe duda de que efectivamente Ernesto recibió un golpe en la parte posterior de su cabeza cuando estaba en la barra tomando café y de espaldas a las personas que se dirigieron a él. Lo que no ha quedado esclarecido, puesto que nadie así lo afirmado es que fuera precisamente Lorenzo el que le propinara el puñetazo que le ocasionó la lesión en la zona auricular izquierda de su cabeza.

No parece, por tanto que la falta de prueba de cargo que hubiera debido a acreditar sin lugar a ninguna duda que fue Lorenzo quien pegó el puñetazo a Ernesto pueda quedar sustituida por el reproche que efectúa el segundo párrafo del fundamento jurídico segundo de la sentencia y que repitió en el acto de la vista de esta apelación el letrado Sr. Olmos Valverde.

En este procedimiento los dos acusados fueron a su vez coacusados y acusadores, de forma recíproca pero junto al Ministerio Fiscal. La prueba de cargo es responsabilidad de la acusación la pública o privada. De ahí que no se pueda decir que ya que fue el propio Lorenzo quien no presentó como testigo a su nieto y dado que este no resultó inculpado ni acusado en ningún momento por estos hechos debe asumir la responsabilidad de los mismos el único acusado.

El Ministerio Fiscal y la acusación efectuada por Ernesto debió haber traído a este procedimiento a quien desde un primer momento apareció no sólo como co-responsable de las lesiones sufridas por Ernesto sino como el elemento determinante de la discusión previa al incidente que acabó de esta forma tan lamentable.

Resulta difícil explicar porque las acusaciones no reforzaron este elemento tan esencial en sus pruebas de cargo pero en todo caso no se puede sufrir esa ausencia de prueba de cargo responsabilizando al acusado de la agresión por no haber traído como testigo al acto del Juicio Oral a su nieto. El acusado reiteró su inocencia y la falta de acreditación de un testigo para justificar su descargo no puede suplir la falta de una clara prueba de acusación.

Añadimos también ahora que no resultó muy convincente las manifestaciones que efectuó, como ya hemos resaltado más arriba, Ernesto en el acto de la vista de esta apelación. Aunque efectivamente el contenido de la comparecencia del acusado no tenía más objetivo procesal que el de dar cumplimiento a las exigencias que impone la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que sea oído directamente ante el Tribunal de Apelación el apelado a quien se le pide la revocación de la sentencia absolutoria y consecuente condena, no se puede obviar que de esas propias manifestaciones, que el mismo puso como descargo de la acusación en su contra, pueda beneficiarse, como sucede en éste caso el coacusado. Por esta razón decidimos absolver también en este caso a Lorenzo .

QUINTO.- Las costas, tanto las de la primera instancia como las de este recurso son de oficio.

En consecuencia

Fallo

ESTIMAMOS en parte el Recurso de Apelación interpuesto por el letrado señor Prados Barral en nombre y representación de don Lorenzo mediante escrito presentado en fecha 1 de febrero de 2007, a quien ABSOLVEMOS de la falta por la que fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid en Procedimiento de Juicio Oral nº 419/2006. Mantenemos el resto de las decisiones de la sentencia dictada.

Las costas, tanto del juicio, como de este recurso serán de oficio.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-