Sentencia Penal Nº 971/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2428/2006 de 19 de Noviembre de 2007

PRIMERO.- Al amparo del art. 24 CE se denuncia en primer lugar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque "las pruebas practicadas no acreditan los hechos que se recogen como probados en la sentencia objeto del recurso, produciéndose una situación de indefensión" de la recurrente. Concretamente, aduce que no se ha acreditado la autoría de los hechos, pues la acusada no admite que conocía la falsedad del cheque, ni tampoco de la prueba pericial y documental puede obtenerse tal conclusión, lo que se reitera en el segundo motivo bajo la cita del art. 5 CP . Por ello, se trata en rigor de una cuestión relativa a la presunción de inocencia de la acusada.

La función controladora de este derecho que cumple el recurso de casación, debe satisfacer el del condenado a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Desde esta perspectiva, el Tribunal Supremo realiza también una función de control de la prueba practicada en el juicio oral referida a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria; a la verificación de su licitud y regularidad en su práctica porque ha sido realizada conforme al proceso debido; y a la comprobación de su aptitud de cargo, es decir, su capacidad para deducir racionalmente la participación de una persona en un hecho punible y su culpabilidad.

Cuando se trata, como en este caso, de acreditar la existencia de un elemento subjetivo del tipo o en todo caso un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona, en cuanto no es perceptible externamente su acreditación, sólo se puede lograr mediante juicios de inferencia que el Tribunal de instancia debe expresar y que son resultado de una valoración de hechos y datos objetivos, plenamente probados, mediante un razonamiento lógico. En el recurso de casación, por tanto, a los fines de comprobar que se ha respetado la proscripción de la arbitrariedad, cuando se impugnan esos razonamientos, el análisis consiste en verificar si la Audiencia ha expresado materialmente los mismos y si éstos formal y estructuralmente se ajustan a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia humana y a los conocimientos técnicos y científicos. Por otra parte, la prueba indiciaria es un medio hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que exige esencialmente una pluralidad de indicios convergentes en su dirección acreditativa, por lo que no es posible articular la impugnación desde la crítica a la capacidad deductiva de cada indicio, es decir, su desagregación.

Pues bien, en el presente caso la recurrente no niega la apertura de la cuenta corriente como tampoco el ingreso en dicha cuenta, apenas un mes después, del cheque que posteriormente resultó falso, datos que además resultan contrastados por la prueba pericial, documental y testifical. También se ha justificado que la entidad bancaria procedió a retroceder nuevamente los fondos ante la comunicación recibida por la sociedad pagadora sobre la manipulación del cheque que se le pretendía cargar. Lo que la recurrente cuestiona es la inferencia del Tribunal de instancia para concluir que la acusada conocía la falsedad del cheque que estaba ingresando en su cuenta, pues considera que no existen datos objetivos de los que extraer tal conclusión. En su declaración exculpatoria la acusada alega que tal cheque le fue entregado por una tercera persona con la finalidad de abrir una agencia de viajes, desconociendo la misma la falsedad del cheque que se le entregaba. Sin embargo, la Audiencia obtiene la conclusión del conocimiento de tal falsedad teniendo en cuenta que en la manipulación del cheque se habían hecho constar sus datos para permitir la recepción de la cantidad, que también había sido alterada, datos que tuvieron que ser necesariamente facilitados por la misma caso de que fuese un tercero el autor de la manipulación, así como la inexistencia de un negocio subyacente con la sociedad pagadora del cheque, o también la ausencia de justificación alguna sobre el negocio que se alega pretendía abrir en Valencia. La convicción así obtenida se ajusta a la lógica y la experiencia, sin que quepa tacharla de arbitraria.

Por todo ello, el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- Ex art. 849.1 LECrim. en segundo lugar, además de lo ya señalado, denuncia la aplicación indebida del concurso medial del art. 77 CP aplicado por la Audiencia en relación con los delitos de estafa y falsedad de uso de documento mercantil (arts. 250.1.3º y 393 CP ). Niega que en el presente caso se trate de un supuesto de concurso medial sino aparente de normas, debiéndose penar tan sólo el delito de estafa en grado de tentativa, rebajándose la pena en dos grados. En síntesis, sostiene que la estafa absorbe al delito de uso de documento mercantil falso.

Esta cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa (art. 8.3 CP ) es aplicable en principio a los supuestos en que el documento falso sea un documento privado porque requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (art. 395 CP ), mas no lo es cuando se trata de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en este caso el tipo no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo (STS, entre otras, 1538/2005 ). En cualquier caso, la absorción en general de la falsedad por la estafa, es una cuestión compleja que ha dado lugar a sucesivos pronunciamientos de esta Sala hasta el Pleno no jurisdiccional de 08/03/2002 , que resolvió estimar que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo texto, es decir, se mantiene la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular el desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible "non bis in idem" prohibido, lo que conduce a apreciar el concurso medial recogido en la sentencia (STS 955/2002 ). Ahora bien, en el presente caso, no se ha aplicado el art. 392 sino el 393 , que castiga el uso de un documento falso a sabiendas de su falsedad, no siendo o no constando que la persona que usa dicho documento haya sido también autora de la falsificación del mismo, que es el caso explícito del Acuerdo de la Sala General referida. Siendo ello así, cuando se trata del uso por un tercero ajeno a la falsificación de alguno de los documentos a los que se refiere el art. 392 CP , en este caso un cheque falsificado, resulta difícilmente aceptable disociar dicho uso del engaño típico de la estafa en la medida que ambas acciones se superponen, integrando dicho uso el elemento básico del delito contra el patrimonio. Esto es lo que se deduce del "factum" de la sentencia impugnada y violentaríamos el principio "non bis in idem" calificando autónomamente dichas infracciones.

Por último, también en este motivo el recurso alega la vulneración del art. 23 LOPJ , que se refiere al principio de territorialidad en la aplicación de la Ley Penal, por cuanto el cheque fue facilitado a la acusada en Francia, "por lo que los hechos deberían haber sido juzgados por la jurisdicción francesa, ya que tanto el librador como el tomador son de dicha nacionalidad". Esta alegación carece de fundamento pues de los hechos probados se deduce que todos los actos delictivos tuvieron lugar en la sucursal de la entidad bancaria sita en Valencia, por lo que es precisamente aplicable el artículo cuya infracción se denuncia que precisamente atribuye a la jurisdicción española los delitos y faltas cometidos en territorio español.

Este motivo, conforme a lo señalado más arriba, se estima parcialmente.

TERCERO.- Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.