Sentencia Penal Nº 971/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 333/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 333/12 RP

JUICIO ORAL Nº 209/12 JR

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 de Madrid

SENTENCIA Nº 971/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

Dª ROSA BROBIA VARONA

En Madrid a doce de julio de dos mil doce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 209/12 JR, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente: " El acusado Fructuoso , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1970, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado en sentencia 26.08.2011 por delito de violencia en el ámbito familiar.

El acusado por auto de medida cautelar de fecha 13 de agosto de 2011, dictado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares y notificado el mismo día; tiene acordada la prohibición de acercarse a Adelaida , a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Alcalá de Henares, a una distancia mínima de 500 metros, y comunicarse con esta por cualquier medio, hasta que finalice la instrucción del procedimiento, firme de fecha 26/08/2011, notificado el inicio de cumplimiento en fecha 9/01/2012, con fecha de cumplimiento entre el 9/01/2012 y 23/05/2013.

Sobre las 22,45 horas del día 6 de mayo de 2012, el acusado se encontraba junto a Adelaida en el interior de un vehículo, que se encontraba en el punto kilométrico 4 de la A2 donde tuvo un accidente de circulación, lugar donde se presentó una patrulla de la Policía que filio al acusado".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Fructuoso como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas de este procedimiento.

En tanto no se declare la firmeza de esta sentencia, o en su caso fuere revocada, continúan vigentes las medidas cautelares que se hubieren dictado en la instrucción de esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño en representación de D. Fructuoso , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha nueve de julio de dos mil doce, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, debiendo añadirse: La actividad descrita se hizo con el consentimiento expreso de Dª Adelaida .

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expone.

SEGUNDO.- Se formula el presente recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid al estimar el recurrente que ha existido error en al valoración de la prueba e infracción de las normas del Código Penal al no haber sido apreciado error de prohibición, la concurrencia de la eximente de estado de necesidad, o, subsidiariamente, la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.1 º y 7º del Código Penal .

No se combaten los hechos probados en cuanto declaran la vigencia de la prohibición que pesaba sobre el acusado de acercarse a Dª Adelaida impuesta en sentencia de 26.08.11 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , su notificación al acusado y el requerimiento al mismo efectuado en legal forma y con los apercibimientos de rigor, estando vigente la prohibición entre los días 09.01.12 y 23.05.13. No obstante, obra en autos la liquidación de la prohibición efectuada por el juzgado de lo penal nº 3 de Alcalá de Henares (f. 46) y el requerimiento efectuado al acusado (f. 45). Igualmente tanto el acusado como Dª Adelaida han reconocido que el día 07.05.12 estuvieron juntos y así lo confirmaron los agentes de la Policía Local que intervinieron tras el accidente en que ambos se vieron implicados.

Es evidente pues que no solo que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo relacionados en la sentencia impugnada, sino también que debe rechazarse la existencia del error de prohibición alegado por el recurrente.

En este punto debe recordarse que, aun cuando han existido distintas líneas jurisprudenciales en torno a la relevancia del consentimiento en el caso de quebrantamiento de pena o medida cautelar de aproximación a la víctima, la cuestión ha ya quedado finalmente clarificada mediante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

En el mismo sentido se pronuncia ya la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2009, de 29 de enero de 2009 , considerando irrelevante el consentimiento de la mujer en el delito previsto en el art. 468 del Código Penal .

La STC de 13.02.12 alegada por el recurrente contempla un supuesto bien distinto al que ha sido objeto de enjuiciamiento en que la medida cautelar ya no se encontraba vigente en el momento de la comisión de los hechos por haber recaído sentencia absolutoria en el procedimiento en que había sido acordada.

Es evidente pues que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Tampoco puede ser estimada la concurrencia de la eximente de estado de necesidad pretendida por el recurrente.

Conforme señala el Tribunal Supremo el estado de necesidad requiere como presupuesto necesario e inexcusable la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos, y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas, elementos cuya concurrencia no ha quedado acreditada, por lo que no puede ser apreciada la pretendida eximente, ni siquiera como incompleta, y ello por cuanto el acusado, a quien correspondía su prueba como causa excluyente de la responsabilidad criminal, no ha acreditado que se existiera un estado de necesidad propio o ajeno por el que se viera compelido de forma inexcusable a llevar a cabo los hechos por los que ha sido condenado.

Dª Adelaida y D. Fructuoso vienen señalando desde el inicio de las actuaciones que el encuentro entre ellos tuvo lugar con consentimiento de Adelaida , siendo el deseo de ambos pasar juntos con su hijo menor el día de la madre, ya que el menor estaba pasándolo mal como consecuencia de la separación de los padres.

Sin embargo, no solo no ha sido aportada a las actuaciones prueba alguna, documental, pericial o testifical, de la que se infiera el estado emocional del menor, sino que Dª Adelaida señaló en el acto del juicio oral que el régimen de visitas se estaba cumpliendo normalmente y ambos manifestaron que en el momento del accidente el niño se encontraba con los abuelos paternos. Tampoco ha demostrado el recurrente que haya agotado y ni siquiera buscado o acudido a otras vías o soluciones, para resolver el problema que pueda atravesar el menor. En definitiva no ha quedado acreditado que el menor se encontrara ante una situación de peligro grave, latente y no evitable de otro modo, que lleve a eximir al acusado de su responsabilidad penal.

CUARTO.- Examinando por último la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada pretendida con carácter subsidiario por el recurrente con cita de una sentencia dictada por este Tribunal con fecha 13.01.12 , este Tribunal entiende efectivamente que no se puede juzgar la conducta del acusado olvidando el consentimiento de la perjudicada para seguir relacionándose, viéndose y conviviendo con él cuando lo considere conveniente. Ello desde luego sí puede ser tenido en cuenta en aras a determinar la respuesta punitiva que ha de darse a la conducta merecedora de sanción penal.

Así, tal y como ha venido señalando esta Sección en diversas sentencias (14.01.08 , 05.11.08 , 20.09.10 y 13.01.12 ), no existe actualmente en el Código Penal ninguna atenuante aplicable en atención a la provocación o consentimiento de la persona protegida. Pero, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, como el consentimiento de la víctima y la reanudación de la relación de la pareja, estimamos que el acusado no merece la pena señalada al quebrantamiento de condena prevista en el art. 468.2 del Código Penal , debiendo ser apreciada una atenuante analógica muy cualificada, conforme a lo dispuesto en el art. 21.7ª del Código Penal en relación con aquéllas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad. En este sentido vinculamos esta atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima a aquéllas que contempla el nº 1º del art. 21 del Código Penal que pudieran tener una génesis similar (hechos exteriores e influyentes en la conducta del agente), esto es, a las atenuantes analógicas relacionadas con las eximentes incompletas de legítima defensa y de estado de necesidad.

En consecuencia, al apreciar la atenuante comentada como muy cualificada, en aplicación del art. 66.2 del Código Penal , procede reducir la pena en un grado, imponiendo al acusado la pena de cuatro meses de prisión.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño en representación de D. Fructuoso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha veinticinco de mayo de dos mil doce y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución, en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento del alejamiento y la comunicación por parte de la víctima, como muy cualificada, imponiendo a D D. Fructuoso la pena de prisión en extensión de cuatro meses en lugar de seis meses impuesta por la sentencia impugnada, manteniendo en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la citada resolución y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-