Sentencia Penal Nº 971/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 18/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03063-41-1-2009-0014787

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000018/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000019/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

SENTENCIA Nº 000971/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante a Dieciseis de diciembre de 2013.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000019/2011 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7) y seguida por delito de Estafa, contra Pedro , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALTEA, CALLE000 Nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , TELEFONO NUM004 , nacido en SEVILLA, el NUM005 /63, hijo de Luis Miguel y de Adelaida representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JUAN IVARS FONT; En libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS CARRANZAy como acusación particular, Darío , representado/s por el/la Procurador/a EVA GUTIERREZ ROBLESy asistido/s por el/la letrado/a VICENTE G. PINEDA COSTA, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 11- XII - 2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000019/2011por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7), practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito Estafa,del artículo 248, 1º del Código Penal en relación con el artículo 250, 1 , 6º y alternativamente como apropiación indebida del 252 y 250. 1 6ª, siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses scon una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 1ºdel Codigo Penal . Costas.

El acusado deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 680.000 €

Con respecto a la responsabilidad civil de Consulting Asociados. Intereses legales.

TERCERO.-La Acusación particular se adhiere al correlativo del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

El súbdito belga Darío , vivía en Moraira-Teulada, con tarjeta de residente en España, era cliente de Consultig Asociados, radicada en Moraira, donde conoció al empleado, y entonces socio de la empresa, Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, que realizaba gestiones inmobiliarias, al margen de su actividad en la consultoría, llegando a tener confianza con él, razón por la que entre septiembre de 1998 y febrero de 2000 le hizo diversas remesas de dinero por importe total de 552.931,13 euros, y, más tarde, en enero de 2013, otros 180.000 euros, que suman un total entregado de 732.931,13 euros, para que los invirtiera en los proyectos inmobiliarios que iba a iniciar.

Pedro proyectó un plan parcial en el sector de Pedramala, del término municipal de Benisa, que abarcaba unos cuatrocientos cincuenta mil metros cuadrados de terreno, situados en un lugar privilegiado, de elevadas posibilidades de rentabilidad, una vez construido. Para conseguir que el Ayuntamiento le concediera la condición de agente urbanizador, constituyó la sociedad Rustikabella S.L., en cuyo nombre adquirió dos inmuebles en la localidad de Benisa, en diciembre de 2000, invirtiendo en dicha compra unos 100.000.000 de pesetas (equivalentes a unos 600.000 euros) para cederlos al Ayuntamiento de la población, como requisito imprescindible impuesto por el Consistorio, para que le reconocieran la condición de urbanizador. Posteriormente, cuando consiguió el título de urbanizador, cedió esa función a Cassady Investment S.L., en escritura de 25 de junio de 2002, al objeto de conseguir colaboración en un proyecto de tanta envergadura. Dicho proyecto no pudo llevarse a cabo por impedimentos municipales, a pesar de las gestiones practicadas durante varios años, quedando paralizada la inversión realizada en el mismo.

En escritura notarial de 25 de marzo de 2003, Pedro reconoció unilateralmente adeudar a Darío ,la cantidad de 680.000 euros, y en otra escritura sucesiva, otorgó testamento en el que legaba a Darío , una finca de su propiedad en Senija, dando copia de esos documentos al beneficiario de los mismos.

Posteriormente, el acusado realizó otras operaciones inmobiliarias y abordó el proyecto de construcción de un gran centro comercial en primera línea de la playa de Moraira, denominado 'Algas Port' para cuya ejecución realizó diversas inversiones dinerarias, sin que tampoco colmara las expectativas de alta rentabilidad que se esperaba.

Pedro abonó a Darío la cantidad total de 91.000 euros, en concepto de liquidación de intereses de los años 2003 a 2006 de las cantidades recibidas de su parte.

En 27 de marzo de 2008 , Pedro otorgó escritura de venta de la casa en que vivía, sita en Senija, junto con las restantes fincas de su propiedad de la misma localidad, empleando la práctica totalidad del precio obtenido en satisfacer las hipotecas y embargos que pesaban sobre ellas.

Finalmente, en mayo de 2008, remitió una carta manuscrita a Darío en la que lamentaba la situación que se había producido por el fracaso del proyecto de Pedramala, así como el de Algas Port, que le había impedido atender sus obligaciones con él, prometiéndole que satisfaría su deuda a la mayor brevedad, porque pretendía negociar con grupos rusos la realización de un proyecto tan costoso que resolvería la situación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los elementos configuradores de la estafa son: a) engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo; b) acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño; c) conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición; y d) ánimo de lucro ( s.T.S. 4-12-80 ; 5-6-85 ) 24-10-88 ; 20-12-89 ; 20-9-90 ; 11-7-91 ; 24-3-92 ; 28-10-00 ). De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( s.T.S. 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( s.T.S. 12-1-90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ). La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar ( s.T.S. 24-10-88 ; 13-7-89 ; 4-7-90 ; 23-6-92 ; 19-7- 93). Se califica de tal, cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado o a hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS núm. 1.276/2.006, de 20 de diciembre , y las que en ella se citan) ( ATS 15 marzo 2007 ).

El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial( s.T.S. 13 nov. 2007 )

Ese requisito esencial del delito de estafa no concurre en este caso.

La acusación particular y el Ministerio Fiscal, ponen el énfasis del engaño en el aprovechamiento del acusado de la avanzada edad del querellante, su condición de extranjero escaso conocedor del idioma español, que le impedía conocer el alcance real de su disposición pecuniaria, que le permitió engatusarle para que le entregara tan elevada cantidad de dinero, abusando de la confianza que había adquirido con él por su condición de cliente de la gestoría que le llevaba los asuntos fiscales, en la que trabajaba el querellado.

Se trataría, por tanto, de un aprovechamiento por el denunciado de la falta de conocimientos y escasa capacitación del querellante para conocer el alcance de sus actos de disposición y para descubrir la falsedad de las promesas de alta rentabilidad que le ofrecía aquel.

Sin embargo, no hay constancia alguna de que el inversor tuviera mermadas sus facultades de entendimiento y que su desconocimiento del idioma español le impidiera comprender el negocio que se le ofrecía, ni que su estado de su salud, a pesar de su edad, 74 años a la sazón, fuera tan delicado que supusiera una merma de sus facultades mentales.

Por el contrario, la única referencia que se ofrecido en el juicio sobre ese particular decisivo, ha sido la declaración de la titular de Consulting Asesores, que ha puesto de manifiesto la clarividencia, inteligencia y agudeza mental del querellante, que conocía por el trato mantenido con el mismo cuando le realizaba gestiones fiscales, como la declaración de la renta, sobre la que, a modo de ejemplo y muy gráficamente, ha destacado que el propio cliente había calculado el resultado de la misma, cuando acudía a recoger la que le habían elaborado en la oficina. Tal descripción no concuerda con una debilidad mental o estado senil que permitiera a un tercero engañarlo; sin que, por otra parte, se describa por las acusaciones en qué consistió el ardid o artificio utilizado por el acusado para engañarlo. A mayor abundamiento, el mismo perjudicado en su declaración sumarial, a la que se ha dado lectura, en aplicación del art. 730 Lecrim , al haber fallecido el declarante, no hace mención alguna de que se sintiera engañado por el acusado.

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas, en sentido alternativo, las acusaciones califican los hechos como integrantes de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250,1 , 6º C. penal .

Tampoco concurren los presupuestos de dicho delito.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2006 ,reproduce resumiéndolos los presupuestos que tradicionalmente y en multitud de resoluciones de nuestro más alto Tribunal en que se pronuncia sobre la cuestión, se han considerado integrantes de este delito:

'Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales' ( art. 252 C.P .); b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno'.

Por su parte, otras resoluciones jurisprudencialestambién describen los mismos requisitos constitutivos del delito, y además, ponen de manifiesto las dos fases perfectamente diferenciadas que concurren en su tipicidad. Una primera de regularidad legal, la de recepción o tenencia de la cosa por un título hábil para detentarla; y, una segunda, en que esa situación de legitimidad se torna en ilegítima por el uso o destino' indebido' que le da el detentador. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2005 ,se pronuncia en los siguientes términos: 'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activopatrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce unperjuicio patrimoniala una persona', ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero ). Acción referida a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en la redacción del artículo 535 del Código Penal derogado. Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor, de forma lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, o en la dicción del actual artículo 252, además, valores o cualquier activopatrimonial. Esta recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad especifica de devolución de lo entregado, o bien de proceder a darle un destino determinado, consistente en la entrega a un tercero. Finalidad que queda concretada en los términos del título que justifica la recepción.'

Derivadas de los presupuestos tipificadores descritos, surgen las modalidades comisivas que confluyen en esta figura, en función de los verbos que definen la acción delictiva: 'apropiar' y 'distraer' .Junto a esas formas tradicionales de comisión, se recoge una tercera modalidad en el inciso final de la descripción del artículo 252 C. penal , consistente en la 'negativa' a la recepciónde los objetos, que supone una ocultación fraudulenta de los mismos, amparándose en la simulación de que no se ha recibido el bien objeto de apropiación ( s.T.S. 24 febrero 2006 ).

La negociación verbal que mantuvieron los implicados en el asunto, dificulta la indagación sobre la realidad de loa acontecido, así como la finalidad que perseguía el querellante con las entregadas de tan elevadas sumas al querellado.

A pesar de ello, parece que el negocio jurídico resultante de sus acuerdos podría enmarcarse en la figura del préstamo (por el devengo de intereses que reconoce el propio receptor de las cantidades), aunque parece más apropiado calificarlo de entregas destinadas a negocios inmobiliarios, un tanto indeterminados, en concepto de inversión en proyectos que presentaban expectativas de alta rentabilidad, que podría calificarse de entregas de las cantidades en administración o de asociación civil en sus negocios.

En cualquier caso, lo que parece cierto es que el Sr. Darío , en función de la confianza que le merecía el acusado, le remitió la suma total, que el mismo inversor fija en 680.000 euros, a pesar de que la adición de las cantidades remitidas supera con creces esa cantidad, para que la invirtiera en sus proyectos inmobiliarios, con la promesa por parte de este, de una alta rentabilidad, pues, incluso, parece que llegaron a fijar un interes del 6%, porcentaje mucho mayor que el ordinario en aquellas fechas. Y aplicando dicho porcentaje, el 'socio industrial', liquidó al 'capitalista' varios años de intereses hasta un total de 91.000 euros.

Para que el constructor denunciado hubiera incurrido en el delito que postreramente se le acusa, sería preciso demostrar que las cantidades recibidas las había incorporado a su patrimonio, sin realizar ninguna actuación con ellas; o que las hubiera destinado a un fin distinto del previsto por el inversor. Y ninguno de estos extremos se ha probado en el juicio.

Si atendemos a los documentos incorporados a la causa, resulta que el denunciante remitió al imputado, más de 550.000 euros entre los años 1998 y 2000. Y en ese mismo año 2000, el acusado inició los trámites administrativos para que se aprobara el proyecto que había ideado para urbanizar un Plan Parcial, en el término de Benisa, en la partida Pedramala, que comprendía de cerca de quinientos mil metros cuadrados en una zona, geográficamente muy atractiva, por encontrarse situada en un lugar estratégico con extraordinarias vistas al mar, que prometía elevadas ganancias, en la época de explosión inmobiliaria en que se planeó y que pudo ser el detonante para que el querellante se decidiera a invertir en un proyecto tan prometedor. Para obtener el reconocimiento de agente urbanizador del proyecto, el acusado se vió compelido por el propio Ayuntamiento de la localidad a adquirir dos viviendas y cederlas gratuitamente al Consistorio, y solo después de efectuar esa cesión, se le reconoció como urbanizador del Plan proyectado. Y está acreditado por las escrituras públicas aportadas por la defensa, que la compra de esos dos inmuebles le supuso una inversión de unos 600.00 euros (al cambio de conversión de cerca del 100.000.000 ptas, que se pagaron). Es decir, que en esa inicial operación para poner en marcha el proyecto, el acusado invirtió una cifra superior a la recibida hasta ese momento del 'socio capitalista', el Sr. Darío . No puede decirse, a la vista de estas operaciones fehacientemente documentadas, que el acusado incorporara a su patrimonio la cantidad recibida, sin invertirla, o que desviara los fondos recibidos a fines distintos de los que iban destinados. No hay, por tanto, apropiación indebida en sentido técnico penal, conforme a la jurisprudencia mencionada.

Por otra parte, el acusado continuó gestionando el mismo Plan Parcial, que quedó paralizado más tarde, por deficiencias administrativas y técnicas del municipio, teniendo que ceder el acusado su facultad de agente urbanizador a una entidad distinta, acción que puede explicarse como una fórmula de dar salida al previsible excesivo costo de ejecución del Plan, sin que esa cesión supusiera la exclusión completa del cedente del proyecto en marcha.

En cuanto a la cantidad remitida con posterioridad a esas fechas, en 2003, el acusado ha acreditado la realización de otros proyectos inmobiliarios, concretamente, la construcción de un gran centro comercial en primera línea de la playa de Moraira, también muy atractivo financieramente por las perspectivas de elevadas ganancias, dada la situación en que se ubicaba, que también pudo servir de aliciente al querellante para enviar esa última suma para participar en el negocio. Y resulta acreditado que el centro se construyó para lo que el acusado tuvo que invertir elevadas cantidades en elaboración y ejecución del proyecto y en adquisición de inmuebles afectados por el mismo; aunque, por razones no explicadas, quedara fuera de negocio en su fase final.

El fiasco de las operaciones emprendidas con capital del querellante ha sido puesto de manifiesto por los distintos técnicos superiores que han depeusto en el juicio, que han sido unánimes en confirmar que el acusado emprendió los proyectos de Pedramala y Algas Port, invirtiendo fuertes cantidades para su iniciación y ejecución. Que el primero de ellos quedó paralizado por problemas con el Ayuntamiento y sus técnicos, encontrándose, al parecer, en la actualidad paralizado, trece años después de su planteamiento, por lo que la inversión efectuada por el acusado, o cualquier otra empresa, resultó infructuosa; y que el centro comercial Algas Port, aunque acabó por finalizarse con grandes dificultades, por otras empresas distintas a la del acusado, también resultó deficitario, porque no ha prosperado, ni producido los pingües beneficios que se esperaban de tal inversión.

Los actos realizados por el acusado para garantizar la deuda que mantenía con el querellante (escritura unilateral de reconocimiento de deuda y concesión de un legado inmobiliario en su testamento) no pueden calificarse de maniobras engañosas que sustenten la estafa que pretenden las acusaciones, porque se trata de comportamientos muy posteriores a las entregas de las cantidades y, por tanto, no son coetáneos o anteriores a la disposición económica del perjudicado. Más bien parecen responder a la intención de asegurar de algún modo, la inversión del amigo, ante el cariz que tomaban los acontecimientos, especialmente, las dificultades administrativas que mantenía paralizado el proyecto de Pedramala, en que se había invertido la mayor parte de las sumas remitidas por aquel.

Por último, la escritura de venta presentada por la defensa al inicio del plenario, pone de manifiesto la precaria situación económica en que se encuentra el acusado por el fracaso de proyectos que ofrecían grandes beneficios económicos y que defraudaron sus expectativas al resultar fallidos, que motivaron el que tuviera que disponer de sus bienes propios, incluida su vivienda habitual, para satisfacer las cargas que pesaban sobre ellos, con riesgo inminente de ejecución en subasta pública, siempre menos beneficiosa que la venta directa con la que consiguió abonar tales gravámenes, dado que el precio de venta se invirtió en el levantamiento de tales cargas.

No ha quedado acreditado, por tanto, que el acusado engrosara su patrimonio con las cantidades recibidas, ni que las destinara a fines distintos de los queridos por el remitente.

Procede, por todo ello, la absolución del acusado.

TERCERO.-Declaramos de oficio las costas del juicio ( arts. 123 C. Penal y 239 y 240 Lecrim ).

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que absolvemoslibremente al acusado Pedro de los hechos enjuiciados y del delito por el que ha sido acusado; y declaramos de oficio las costas del juicio.

Dejamos sin efecto las medidas cautelares decretadas contra el mismo.

Contra esta sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.