Sentencia Penal Nº 971/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 358/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0006429

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 358/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

Procedimiento Abreviado 60/2007

Apelante: D. /Dña. Ángel Jesús

Procurador D. /Dña. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO

Letrado D. /Dña. ALFONSO SERRANO GIL

Apelado: NIKE INTERNATIONAL LTD, SPORLOISIRS SA y TOMMY HILFIGER LICENSING LLC y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Letrado D. /Dña. MONICA MARIA ESTEVE SANZ

SENTENCIA Nº 971/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmas Magistradas de la Sección 7ª

Doña María Teresa García Quesada.

Doña Mercedes del Molino Romera.

Don Juan Antonio Toro Peña.

En Madrid a catorce de diciembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación penal 358/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid, en el procedimiento abreviado 60/2007, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelante Ángel Jesús , defendido por el Letrado Don Alfonso Serrano Gil y representado por la Procuradora Doña Araceli de la Torre Jusdado y como apelados el Ministerio Fiscal y la Procuradora Doña María Isabel Campillo García en nombre y representación de las Entidades Sporloisirs S.A., Nike International Ltd; Tommy Hilfinger Licensing LLC.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid se dictó en fecha 18 de septiembre de 2014, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes 'Expresa y terminantemente se declara probado que día 26 de enero de 2005, sobre las 14 horas, Ángel Jesús , con NIE NUM000 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Sebastián Elcano de Madrid, cargando cajas en la furgoneta Volkswagen Combi Y-....-YC , conteniendo tanto las referidas cajas como las encontradas en el interior del almacén que el mismo tenía en la calle Sebastián el Cano 36 diferentes prendas de ropa falsificada para su distribución a terceros, de las marcas registradas NIKE (24 chaquetas, 6 pantalones, 196 camisas, 189 pares de zapatos) LACOSTE ( 25 camisetas, 56 polos y 345 jerséis) TOMMI HILFINGER (629 camisas, 289 polos, 112 sudaderas, 215 jerséis, 33 forros polares) y PUMA ( 8 pares de zapatillas), así como prendas en las que figuraban las siguientes marcas cuyo registro no ha quedado acreditado: Gant, Quiksilver, Real Madrid, Adidas, O,neill, Hugo Boss, Polo Ralph Laurent. Los perjuicios causados a las marcas registradas han sido tasados para Lacoste en 1250,27 euros, para Tommy Hilfinger en 23257,84 euros y para Nike en 11064 euros y Puma en 180 euros'.

El Fallo de la sentencia, es 'Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de contra la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 274.2 del Código Penal con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de OCHO MESES con una cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a LACOSTE en la suma de 1250,27 euros, mas la valoración final de los perjuicios causados, por los 345 jerséis incautados, a determinar en ejecución de sentencia, a Tommy Hilfinger en la suma de 23.257,84 euros, a Nike en 11.064 euros y a Puma en 180 euros, las costas se satisfarán en la forma dispuesta en el fundamento de derecho quinto.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Ángel Jesús , considera razonamiento insuficiente de la prueba y error en su apreciación; error y ausencia de motivación en la determinación de la pena; ausencia de responsabilidad civil. La acusación particular por medio de la Procuradora Doña María Isabel Campillo García en nombre y representación de las Entidades Sportoisirs S.A., Nike International LTd, se opone a los tres motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia. En escrito de la Procuradora Doña María Isabel Campillo García en nombre y representación de la Entidad Tommy HIlfinger, se opone a los tres motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se opone respecto al recurso interpuesto, solicita la confirmación de la sentencia.

En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 18 de febrero de 2015 como consecuencia de la designación de la Sección Séptima, se registra y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON Juan Antonio Toro Peña que resuelve la presente, donde no solicita la celebración de vista oral.

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Ángel Jesús , considera razonamiento insuficiente de la prueba y error en su apreciación; error y ausencia de motivación en la determinación de la pena; ausencia de responsabilidad civil

En cuanto al razonamiento insuficiente de la prueba es necesario hacer un doble estudio: a) Sobre la validez como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas exclusivamente en sede policial. b) En su caso el estudio de tales declaraciones para verificar si contiene suficientes elementos incriminatorios como para sostener la condena.

En relación a la primera cuestión, es necesario referirse al Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de noviembre de 2006 que fija la postura oficial de la Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, poniendo así fin a divergencias interpretativas existentes hasta el momento en relación a esta cuestión. El acuerdo fue el siguiente: '....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia....'.

Por tanto cuando el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de 'sospecha' frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de 'tacha' general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de diciembre de 2006 ).

De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circunstancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos , en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa ( STS de 27 de marzo de 2002 , entre otras).

Por ello la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por la Ilma Sra Magistrada Jueza sentenciadora, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la Magistrada Jueza de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 , S. TS 29-1-90 ) ( SAP Madrid, Sec 27, 29 junio 2009 ).

En el presente caso, del examen del video del juicio, aparece que el acusado está citado, y en el año 2005 vivía en la CALLE000 , (minuto 11,48 a 12,03) reconoce que recibe cajas y que él se los traslada a la persona que conoce como el chino, porque le tardaban un día, la mercancía no era suya; el Policía Municipal NUM001 (minuto 12,30 a 14,14), de modo vigilante miraba a un lado y a otro de la calle, por existir un almacén que se podía dedicar a la distribución, su testimonio es rotundo, por la experiencia y el convencimiento de lo que ocurre el día concreto, durante la espera y como se desarrolló la detención del condenado, así como la declaración de la Policía Municipal NUM002 (minuto 14,30 a 23,34) Policía Municipal NUM003 (minuto 24 a 30)como subía cajas empaquetadas con prendas falsificadas, accedieron a un almacén, donde había cajas preparadas para cargar en el vehículo y mercancía de marcas falsificadas; había mercancías sin empaquetar y otras cerradas, no había documentación de procedencia de la mercancía, hablaron con el portero de la finca y como distribuía cajas a otras personas por su persistencia en la incriminación, su rotundidad, y su firmeza, queda acreditado como se refleja en el hecho probado, por tanto la Ilma Magistrada Jueza sentenciadora, realiza una suficiente y adecuada valoración de la prueba.

En consecuencia cuando como en el presente caso ocurre, que no se ha solicitado la práctica de una nueva prueba ante esta Audiencia Provincial, no se puede en segunda instancia hacer una nueva valoración de la prueba practicada, cuando se ha realizado de una forma correcta y adecuada, por tanto la defensa del denunciado pretende en el recurso sustituir la valoración de la prueba practicada por la Magistrada Jueza sentenciadora, es decir que los elementos que se valoran por la Ilma Sra. Magistrada Jueza sentenciadora, como son las declaraciones de la Entidades perjudicadas y los testigos, acreditan que existe una valoración adecuada de la prueba practicada en el acto del juicio oral, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- La Procuradora Doña Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Ángel Jesús , error y ausencia de motivación en la determinación de la pena.

La parte recurrente considera que aunque el fallo fuese condenatorio la pena no es la adecuada.

En el presente la Ilma Sra Magistrada Jueza de lo Penal número 14 de Madrid, en el fundamento jurídico segundo argumenta, el hecho de que Ángel Jesús está condenado en sentencia de 20 de enero de 2006, por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid , a la pena de un año, tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses y un día con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, si bien en el momento de delinquir el acusado en estas actuaciones 'el 26 de enero de 2005, el mismo no había sido aún condenado', y toma en consideración la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada pues el hecho se produce el 26 de enero de 2005 y la sentencia es de 18 de septiembre de 2014 , por lo que debe de denegarse este motivo del recurso

En el presente caso, es evidente, que la modificación del Código Penal Ley Orgánica 1/2015, el artículo 274.2º del Código Penal , modifica la pena y establece penas de seis meses a tres años de prisión, cuando antes era la misma pena de prisión, pero añadida una pena de multa, por tanto la aplicación del actual Código Penal Ley Orgánica 1/2015, le beneficia al condenado, por lo que procede a modificar la pena en el sentido de fijar la pena de prisión de seis meses a tres años, pero al ser fijada una atenuante cualificada, como es la dilación indebida, se debe de rebajar la pena en un grado, por tanto estaríamos entre tres y seis meses de prisión, la pena fijada por la Ilma Sra Magistrada Jueza es de prisión de cuatro meses, por tanto está dentro del parámetro fijado en el nuevo Código Penal, por lo que debe de estimarse parcialmente el motivo del recurso interpuesto, en el sentido de dejar sin efecto la multa impuesta.

TERCERO.- La Procuradora Doña Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Ángel Jesús , error y ausencia de motivación en la ausencia de responsabilidad civil.

Los arts. 109 , 110 , 113 y 115 CP , la Sentencia recurrida se ha condenado al acusado a indemnizar a las entidades perjudicadas de los perjuicios materiales y morales que le han irrogado.

Es evidente que el condenado debe de indemnizar a las Entidades perjudicadas, en la cantidad dejadas de percibir por las mismas con ocasión de su deterioro de la marca, conforme indica la Perito Judicial, cuando es interrogada por videoconferencia, en el acto del juicio oral.

Descartado, porque no llegó a producirse, el lucro ilícito y consiguiente perjuicio que hubiese ocasionado la adulteración evitada con la intervención, en poder de uno de los acusados, de las mercaderías de la marca tantas veces mencionada, y no habiéndose concretado el número de las que, fueron vendidas y adquiridas por el público, sólo hubiese sido posible la determinación del perjuicio indemnizable a través de la prueba del descenso de las ventas que hubiese podido provocar el consumo de un producto de inferior calidad al que podía esperar un público engañado por la apariencia creada mediante la utilización fraudulenta de las mercaderias ( STS, Sala 2ª de 6 de mayo de 2002 ).

En el presente caso, no se prueba por las marcas denunciantes el descenso en las ventas, y tomando en consideración el criterio de esta Sala, donde fija el problema del perjuicio indemnizarle en este tipo de delitos ha sido objeto de consideración por las distintas audiencias, pudiendo estimarse dominante la opinión que entiende que cuando la conducta típica es la de almacenamiento prevista en el precepto citado, sin que consten actos de venta y ni siquiera de oferta de los soportes en los que han sido fijadas las obras, en esos casos no hay perjuicio económico efectivo para el titular de los derechos de propiedad intelectual , y por lo tanto no procede indemnización. La razón es que la conducta de almacenamiento, que se conmina como delito consumado, es ontológicamente una tentativa, dirigida a producir el perjuicio (obteniendo beneficio), pero que todavía no lo ha causado. Está tipificada como delito consumado en virtud de una opción del legislador, que adelantó las barreras de protección del bien jurídico, conminando igualmente la auténtica consumación del delito y la tentativa. La conducta de almacenamiento constituye, pues, un delito de peligro, y no de lesión. En consecuencia, al no haber lesión del elemento económico del derecho de propiedad intelectual, no hay perjuicio económico indemnizable.

Con estas o parecidas razones han considerado que el simple almacenamiento no causa perjuicio económico efectivo, sino peligro, las Sentencias de la AP Madrid de 9-10-2013 y 26-12-2013 , de Valencia de 25-4-2013 y de Barcelona de 7-1-2013 , entre otras muchas (Sentencia 686/2014 , de esta Sección 7ª, 4 de noviembre de 2014 )

No está probado el perjuicio sufrido por las marcas denunciantes, como indica la Sentencia referida del Tribunal Supremo, en descenso en las ventas, ni la incidencia existente en las marcas, por la infracción cometida, unido al hecho de que el muestreo no es una prueba fiable de valoración económica, debiendo en su consecuencia estimar este motivo del recurso.

Por lo tanto este motivo debe ser estimado, dejando sin efecto el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil

CUARTO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de Ángel Jesús , frente a la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 dictada por la Ilma Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 14 de los de Madrid en el procedimiento oral número 60/2007 y en su consecuencia SE REVOCA parcialmente la sentencia dictada en el sentido de que se debe condenar y condenamos a Ángel Jesús como autor responsable de un delito de defraudación a la propiedad industrial, previsto en el artículo 274.2º del Código Penal , con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, dejando sin efecto la responsabilidad civil fijada, manteniendo el resto de la sentencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente Don Juan Antonio Toro Peña, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.