Sentencia Penal Nº 971/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 133/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 133/16

Procedimiento Abreviado num. 140/16

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:

D. José María Torras Coll

D. Ignacio de Ramón Fors

D. ª Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 133/16, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado num. 140/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por UN DELITO DE ROBO CON FUERZA en vivienda habitada,en grado de tentativa acabada ; siendo parte apelante los acusados, Penélope y Fulgencio ,y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 3 de mayo de 2016,se dictó sentencia en cuya parte dispositiva literalmente se dice: ' FALLO :Que debo condenar y condeno al indocumentado que dice llamarse Penélope y Fulgencio como responsables criminales en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales a partes iguales.Los penados indemnizarán conjunta y solidariamente a la inquilina de la vivienda Caridad en el importe que se tasen los daños causados en la puerta, ello a determinar en ejecución de sentencia, sobre la base de la factura que esta aporta (folio 69), y de las fotos que obran en autos de la puerta.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de los referidos acusados, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recurss, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones que fueron repartidas a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la instancia que reproducidos en su literalidad responden al siguiente y textual tenor: ' HECHOS PROBADOS :ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado indocumentado que dice llamarse Penélope y Fulgencio , ambos mayor de edad, la primera con permiso para residir en España, y sin antecedentes penales, y el segundo con antecedentes susceptibles de ser cancelados, a las tres de la madrugada del día 1.4.2.016, movidos por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, accedieron al inmueble sito en el número NUM000 del DIRECCION000 de Barcelona, y subieron hasta el rellano del tercer piso que estaba alquilado a la Sra. Caridad , que en ese momento se hallaba de viaje. Una vez delante de la puerta, le dieron fuertes golpes de martillo y de otros instrumentos.Estos ruidos alertaron al vecino de enfrente, que lo vio a través de la mirilla de la puerta, por lo cual llamó a la policía.Cuando llega la policía a los escasos tres o cuatro minutos, halla a los acusados escondidos en un armario de limpieza, encontrando allí mismo una mochila con diferentes herramientas usadas en la anterior acción.La inquilina Caridad ha aportado una factura de los daños en la puerta ascendente a 399'30 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ACUSADA, Penélope .

Invoca la apelante como motivo en el que fundamenta el recurso, error en la valoración de la prueba ,enlazado con la invocación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . y conculcación del principio 'in dubio pro reo' y de modo subsidiario pedimenta que la pena sea rebajada en dos grados en consideración al grado de imperfección del delito.

Pues bien, a la vista del contenido de la calendada sentencia y de la prueba desarrollada en el plenario y de la visualización del juicio oral mediante la grabación audiovisual, llegamos a la conclusión que el recurso no tiene recorrido.

SEGUNDO.-En cuanto a la presunción de inocencia, evoquemos que cual enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, como proclama recientemente,en fecha 1 de diciembre de 2016, el TS , además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental ,en cuya virtud la persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria que solo procederá cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. Reitera así sintéticamente una doctrina tan añeja como consolidada.

La motivación fáctica de la sentencia, desarrollada en los fundamentos de derecho, glosa con apreciaciones pertinentes, atinadas y exhaustivas la actividad probatoria que funda el pronunciamiento condenatorio viene integrada, básicamente, por la prueba testifical y documental vertida en el plenario.

Desde la presunción de inocencia se puede verificar ,a la par que en la casación,en esta sede de apelación :

a) la existencia de prueba incriminatoria;

b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos y la realidad de éstos;

c) su validez o utilizabilidad en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales; y

d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras alternativas fácticas verosímiles aducidas).

TERCERO.-Así,en punto al invocado error en la valoración de la prueba ,y, con carácter general hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el recurso que nos ocupa pues, valorada la prueba practicada en el plenario mediante el visionado del acto de juicio es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia ,lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquel, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo del Ilmo. Juzgadora a quo por el interesado y subjetivo criterio del apelante.

En efecto, sustenta la Ilma. Juzgadora de Instancia el fallo condenatorio de los acusados, en la contundente e inobjetable prueba testifical de cargo de los diversos agentes policiales actuantes y testigos que dieron suficiente razón de los hechos ocurridos.Así,el testigo Sr. Luis Pedro depuso que la noche de autos oyó un fuerte ruido ,golpes, en el rellano de su vivienda ,y alertado, miró a través de la mirilla de la puerta de su vivienda viendo a dos personas que golpeaban la puerta de la vivienda ubicada enfrente y que uno de los intrusos llevaba una sudadera con capucha y ,por ello, dió aviso a la policía ,al pensar que el propósito de esas personas era robar en la vivienda de autos,refiriendo el testigo que a los pocos minutos hizo acto de presencia una dotación policial.Los agentes de policía intervinientes, de forma conteste ,unívoca y coherente, depusieron como testigos en el plenario que subieron a la vivienda afectada y observaron que la puerta presentaba daños recientes con serrín en el suelo ,es decir, que la puerta indudablemente había sido violentada, forzada,tomando fotografía de ello obrante a folio 33 de la causa,en la que es de apreciar perfectamente el estado en que quedó la puerta y al inspeccionar por la escalera del edificio ,dentro de un armario de limpieza localizaron a ambos acusados y junto a ello una mochila con herramientas aptas para llevar a cabo la acción depredatoria y la inquilina de la dicha vivienda intrusada atestiguó que se hallaba ausente ,de viaje, que la avisaron y cuando regresó tuvo que reparar la puerta que había sido forzada ,pagando una factura de 399,30 euros que fe aportada en la fase de instrucción .Acontece que no hemos contado con respuesta ni explicación alguna por parte de los acusados,los cuales citados a juicio con las formalidades legales,no asistieron al mismo,celebrándose el juicio en su ausencia, al permitirlo la ley por la pena solicitada.Así las cosas, la inmediatez temporal y el contexto espacial conducen a la inferencia lógico jurídica de la participación de los acusados en el delito intentado de robo con fuerza en vivienda habitada.

QUINTO.-Arguye la defensa de la acusada que el encaje penal en el tipo descrito en el art. 241 del C.Penal no sería correcto, pues aduce que no ha resultado acreditado que el inmueble de autos constituyese una vivienda habitada.

El motivo sucumbe.

La declaración testifical de la locataria del dicho inmueble disipa cualquier duda.

En efecto, el Código Penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como «todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

Sugiere la recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ( RJ 1995, 2836) ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo ha declarado la Sala Casacional, reiteradamente, por todas STS 629/1998, de 6 de mayo ( RJ 1998, 3201) , al recordar que la «ratio essendi» de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.

Agregar que el asalto a una vivienda, como han destacado recientemente medios policiales, más allá de los efectos que el ladrón se lleva ,genera en los moradores, la angustia en el seno de la familia, al saber que su morada, como reducto de la intimidad y privacidad, ha sido violentada, lo que viene a justificar en orden a la protección del bien jurídico tutelado por la norma penal ,la penalidad asociada ,por cuanto la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en el componente de la peligrosidad del robo en casa habitada ajena, incluso aún cuando el intruso se hubiere cerciorado de la ausencia de sus moradores, sino también la mayor antijuricidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad personal o familiar merecedor de protección añadida ,cual proclaman las SSTS 19/7/1993 y 6/11/2003 .

El que la ocupante legítima de la vivienda, la moradora, se hallase temporalmente ausente ,con motivo de un viaje, no desnaturaliza la agravación, ya que en cualquier momento puede regresar a la vivienda, manteniéndose, en consecuencia, la 'ratio essendi' de la antijuricidad en sintonía con el bien jurídico protegido por la norma penal.

SEXTO.-Y finalmente,en cuanto a la petición de rebaja en dos grados, el recurso debe correr igual suerte desestimatoria, dado que conforme a lo dispuesto en los arts. 16 y 62 del C.Penal , se ha minorado la pena en un grado,en relación al grado de perfección del delito cometido,ya que los acusados, en el supuesto de autos,traspasaron el umbral de las conductas preparatorias del robo con fuerza proyectado,premeditado,cual revela el porte y utilización de herramientas apropiadas para violentar la puerta, para adentrarse en la realización material de actos puramente ejecutivos, siendo patente que el grado de desarrollo del delito proyectado no se quedó en una fase muy primaria o estadio incipiente de la ejecución, próxima a la consumación, pues consta llegaron a producir quebranto físico en la puerta de la vivienda,con daños considerables.La dosimetría penal aplicada es ,pues,correcta.

El recurso,por tanto,debe ser desestimado.

SEPTIMO.-RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO, SR. Fulgencio .

Como quiera que el recurrente basa el recurso en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E . y en ausencia de motivación y en error en la valoración de la prueba,forzosamente,por economía de trámites ,debemos dar por reproducidos los razonamientos anteriores en orden a desestimar el motivo del error apreciativo de la prueba y por lo que hace a la falta de motivación,el motivo también debe ser rechazo,dado que la sentencia se halla debidamente razonada y fundadahabida cuenta que la inferencia lógico jurídica a la que llega la Juzgadora de instancia no es ni ilógica,ni irracional, ni incoherente.

El recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- En punto a las costas de ambas instancias, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por las respectivas representaciones procesales de los acusados, Penélope y Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. núm. 9 de los de Barcelona con fecha 3 de mayo de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la L.E.Criminal .

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado ,una vez adquiera firmeza.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.