Sentencia Penal Nº 974/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 46/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 46/13-H

Diligencias Previas nº 1532/12

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

Procesado: Jose Daniel

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veinticuatro de octubre de dos mil trece

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 46/13-H, Diligencias Previas nº 1532/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado Jose Daniel , mayor de edad, nacido en Barcelona el día NUM000 de 1973, hijo de Apolonio y Regina , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rambla Fábrega y defendido por la Letrada Sra. Rangel García. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. D. David Blasco, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1532/12, del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 23 de octubre de 2013.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Jose Daniel como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, multa de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad y costas. Igualmente interesaba el comiso del dinero y efectos intervenidos.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno; alternativamente interesaba la aplicación de la atenuante muy cualificada de adicción a tóxicos.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-Tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, ha quedado acreditado que sobre las 19:45 horas del día 25 de junio de 2012, el acusado Jose Daniel , mayor de edad, hallándose en la Plaza Blanquerna de esta ciudad de Barcelona, vendió a Fabio un envoltorio contendiendo heroína con un peso neto total de 0,127 gramos y una riqueza en heroína base del 23,02%+- 0,8%, siendo la cantidad total de heroína base de 0,029 gramos +- 0,001 gramos, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero que recibió. El precio en el mercado ilícito de un gramo de heroína es, aproximadamente, según consta en la tabla de precios procedente de la Oficina Central Nacional del Estupefaciente de 60 euros.

SEGUNDO.-No ha quedado definitivamente probado que el dinero incautado al acusado en el momento de su detención (un total de 96,89 euros fraccionado en un billete de 20 euros, 3 billetes de 10 euros, 7 billetes de 5 euros y diversas monedas, así como 36 libras inglesas) sea procedente en su totalidad de la venta de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , según la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010de 22 de junio. El artículo 368.2 º enuncia como condiciones para su aplicación que los hechos revistan escasa entidad y que se den unas circunstancias personales específicas. Además, señala la jurisprudencia de esta Sala, (véase, por vía de ejemplo la sentencia 646/2011, 16 de junio ), que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos. Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido. Como aclara la reciente Sentencia del TS de 28 de junio de 2012 'la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación'. Así, en lo que se refiere al presente supuesto, la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de un envoltorio que reducida a su pureza, no contenía mas que 0,028 gramos de heroína; no cabe duda de que los hechos objeto de enjuiciamiento desvelan escasa entidad, desde el punto de vista objetivo, en atención al total de la droga intervenida.

Por otro lado no se aprecian circunstancias personales del autor, (sometido a tratamiento de deshabituación del consumo de heroína según alega) que desaconsejen la atenuación. Por tanto, valorando que se trata de un único acto de tráfico, de una escasa cantidad de heroína, consideramos adecuado aplicar el subtipo atenuado. La acción enjuiciada, pese a esa nimiedad, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la heroína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el INT, que efectuaron los correspondientes estudios en el objeto que les fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 49 y 50, dictamen nº NUM001 . La heroína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo; son numerosísimas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse la número 1.743/2.003, de 22 de diciembre lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse, según se ha expuesto, en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.-Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de venta de una papelina conteniendo heroína. En efecto, la comisión de la conducta típica por el acusado se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal. El acusado negó los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal, esto es, haber realizado venta alguna de papelina instantes antes de su detención y aseguró que sufre un acoso policial en la Plaza Blanquerna, donde siempre lo detienen, que le ha llevado a tener que abandonar el tratamiento de deshabituación que había iniciado en el centro de desintoxicación existente en esa plaza. Frente a esta versión exculpatoria, se alza con fuerza la de los agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el plenario, uno de los cuales, el agente con número de carné profesional NUM002 , contó que se encontraban realizando servicio de paisano y que vieron a un joven que caminaba de forma apresurada y mirando para todos los lados con dirección a la plaza de Blanquerna,

lo que les sorprendió por lo que decidieron seguirle; una vez en la plaza vieron que requirió al que luego resultó ser el acusado, que se encontraba sentado en un banco, que se levantó e hizo lo que pareció un intercambio con el otro, que apresuradamente se introdujo en el centro de desintoxicación que hay en la plaza por lo que no pudieron intervenir para ver que le había entregado. Unos diez minutos después llegó otra persona, que se acerca a hablar con el acusado, el cual había permanecido en la zona, y le entregó dinero que aquel se guardó en la riñonera que llevaba en la cintura y de ahí mismo sacó un pequeño envoltorio que entregó al que se acaba de acercar. El agente con TIP NUM003 también depuso en el plenario y relató que a indicación del compañero que vio el pase detuvo al presunto comprador incautándole el objeto que acababan de entregarle. Por ello se considera que esas declaraciones testificales, de testigos directos que vieron el pase de la sustancia se convierten en prueba de cargo para el acusado y con fuerza suficiente como para desvirtuar su presunción de inocencia, pese a la negativa del acusado. Es verdad que este relató un acoso policial y que los policías le detienen sin motivo, llegando asegurar en su derecho a la última palabra que con 19 años había obtenido la condena de uno de los agentes que había depuesto, por perjurio, sentencia que sorprendentemente no aporta a la Sala, sin que esta advierta animadversión de los agentes de la autoridad que no recordaban al acusado, sin entender que interés puedan tener en contar algo distinto de lo que vieron, corroborada su declaración por el hallazgo de la sustancia en manos del comprador y adornada de múltiples detalles que confluyen en su verosimilitud y credibilidad. Ninguno de los agentes recordaba ninguna actuación anterior con el acusado, al que solo le consta una detención anterior por tráfico de drogas en la Plaza Blanquerna, que bien pudo llevar a efecto la otra patrulla de las dos de la Guardia Urbana que trabajan en la zona, según declaró el agente NUM002 .

TERCERO.-De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. Concurre en este caso la atenuante debida a su adicción a sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal . Así lo declaró el acusado en el plenario, como ya había hecho en la instrucción (folio 30) refiriendo que se había adentrado en el consumo de drogas en la adolescencia, apreciándose por la Sala los signos externos de deterioro físico que desgraciadamente acompañan a los adictos a drogas de larga evolución, contando igualmente con el parte médico de asistencia en urgencias en que el acusado refirió lo mismo e interesó la administración de metadona y ansiolíticos (folio 11). Es verdad que hubiera sido mucho más clarificador contar con un dictamen pericial o con más documentación acreditativa del consumo, pero que la prueba expuesta permite a la Sala apreciar la concurrencia de la atenuante como simple. Como recoge, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , la STS 1148/20005, 19 de octubre recuerda que es un dato de experiencia médica pacíficamente acogido en la jurisprudencial, que el consumo de larga duración de sustancias estupefacientes provoca una fuerte dependencia de las mismas. Hasta el punto de hacer girar compulsivamente la vida del toxicómano en torno al único objetivo de conseguir la dosis que precisa para satisfacer su adicción. Y no sólo, puesto que el efecto de aquéllas y el modus vivendi que inducen, acaba por traducirse regularmente en un deterioro orgánico y psíquico del afectado. Es por lo que ya en sentencias de esta sala como la de 26 de marzo de 1997 se apreció 'la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de la droga,

sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud', según se lee en SSTS 613/2005, de 11 de mayo y 21/2005, de 19 de enero '.. No obstante, en el caso que nos ocupa, si bien se puede llegar a la conclusión de que se trata de un toxicómano importante y consumidor habitual a la fecha de los hechos, no queda acreditada la concurrencia de ese plus que requiere la atenuante cualificada o la eximente incompleta, lo que lleva a que debamos aplicar la circunstancia de drogadicción como atenuante simple.

CUARTO.-En base a estas consideraciones, es aplicable por ello, a Jose Daniel , la pena mínima legalmente imponible según el artículo 368 párrafo segundo y artículo 66.1.1ª ambos del Código Penal , de UN AÑO Y MEDIO de prisión y multa de 15 euros, el valor de la droga, con un día de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. No ha quedado suficientemente acreditado que el dinero incautado al acusado proceda del tráfico de estupefacientes, al no haberse realizado averiguación alguna de sus medios de vida, personales y/o familiares, pudiendo existir sospechas de ese origen pero no prueba de cargo suficiente para su comiso como ganancia del delito.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Daniel como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública de menor entidad, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año y medio de prisión, con multa de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; todo ello con expresa imposición de las costas causadas. Dése a la droga el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.