Sentencia Penal Nº 974/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 62/2014 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 62/2014

Diligencias Previas nº 1941/2013

Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.

D. Andrés Salcedo Velasco.

Dª María Carmen Hita Martiz

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos

En Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil quince

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 62/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 1941/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona, seguida por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado, Mario , ( usa Pascual , Samuel , Victoriano Y Luis Antonio ) mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1070 ( en antecedentes penales 1979), en Senegal, hijo de Adolfo y Eloisa , con NIE NUM001 , y con domicilio en la CALLE000 de L'Hospitalet de Llobregat, con antecedentes penales computables, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Torelló Campaña, defendido por el Letrado D. Rafael González Delgado.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por Dª Sílvia Canal Pascual; siendo ponente la Sra. Magistrada Dª María Carmen Hita Martiz, que expresa el parecer mayoritario del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Estando señalada como fecha para celebración de vista el 21 de octubre de 2015, la incomparecencia debida a razones de salud del testigo propuesto tanto por el Ministerio Fiscal y como por Defensa, determinó su suspensión; señalándose como nueva fecha el 19 de noviembre del año en curso, previa visita del testigo por el médico forense a fin de que se emitiera informe sobre su estado.

El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público. Tras plantearse Cuestiones previas por la defensa, se practicaron en el mismo las pruebas propuestas por las partes, y no renunciadas, que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, testifical de los agentes de Guardia urbana con TIP NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , pericial forense de David , y documental por reproducida en el plenario.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P , en su redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Y en virtud de tal autoría solicitó la imposición de una pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 200 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Interesó asimismo, el comiso la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y dinero a fin de darle destino legal.

TERCERO. Por su parte, y, en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada de Mario , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (salvo la conclusión cuarta al adicionar como circunstancia atenuante la de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º), y pidió con carácter principal, la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente, la condena a NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA, en virtud del subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del artículo 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal, así como la 21.2 del CP , y la ya citada de dilaciones indebidas del 21.6 del CP.

CUARTO.-Otorgada la última palabra a Mario , quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 20.30 horas del día 5 de julio de 2013, Mario ( usa Pascual , Samuel , Victoriano Y Luis Antonio ), mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1070 ( en antecedentes penales 1979), en Senegal, hijo de Adolfo y Eloisa , con NIE NUM001 , y con domicilio en la CALLE000 de L'Hospitalet de Llobregat, con antecedentes penales por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en Sentencia firme 6 de octubre de 2010 dictada por la sección 8º de la Audiencia Provincial de Barcelona ( ejecutoria 113/2010) cuya pena de prisión fue suspendida por tres años finalizando el 10 de abril de 2014, siendo desconocida su situación de solvencia, se encontraba sentado en una terraza de un Bar sito en la esquina de las calles Provenza y Rocafort de la ciudad de Barcelona, y suministró a otra individuo, Remigio , a cambio de un billete de 20 euros, una bolsita termo sellada de color negro. Este hecho fue visto por los agentes de Guardia urbana con TIP NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , que se encontraban de servicio de paisano a escasos metros de los hechos, por ello, procedieron a intervenir de forma inmediata. Dirigiéndose el NUM002 y NUM004 a dar el alto al Sr. Mario , mientras los otros agentes, NUM003 y NUM005 abordaron al otro individuo, verificando que portaba en el bolsillo derecho del pantalón un envoltorio de color negro. La sustancia contenida de color marronoso, fue incautada, y contenía heroína con un peso bruto de 0,700 gramos, peso neto 0,418 gramos y una riqueza del 11%.

De igual modo, se intervinieron en poder de Mario diez bolsitas termo selladas en los bolsillos del pantalón, con iguales características a la entregada al Sr Remigio , preordenadas al tráfico, nueve de las cuales eran de color blanco y una negra, conteniendo las primeras una sustancia blanca y la negra, igualmente a la entregada portaba una sustancia marronosa. Las nueve primeras portaban cocaína cuyo pensó neto resultó ser de 6,329 gramos con una riqueza del 17%. Mientras la de color negro, resultó ser heroína con un peso neto de 0,364 gramos y una riqueza del 15%. Las sustancias aprehendidas hubieran alcanzado en el mercado un valor de 75 euros.

Asimismo los agentes NUM002 y NUM004 incautaron en ese mismo momento al Sr. Mario , un billete de 20 euros que llevaba en la mano; y también fraccionado en sus bolsillos tres billetes de 10 y uno de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

Por la defensa al inicio del Juicio se plantearon como cuestiones previas: a) Aportación de documental a los efectos de acreditar el carácter de consumidor del acusado; b) Renuncia a la testifical de Remigio , interesando la lectura de su declaración obrante en autos a folio 12 en virtud de los dispuesto en el artículo 730 de la LECr ; y c) Solicitud prueba pericial toxicológica.

Dado trámite de alegaciones al Ministerio fiscal, éste se opuso a las dos últimas en cuanto la declaración del testigo obrante en autos era en sede policial, y en cuanto a la pericial toxicológica no se impugnó en forma.

La Sala, a continuación, admitió la documental que se presento en el acto al amparo del artículo 785 de la LECr , rechazando las otras dos cuestiones. En cuanto a la petición de lectura de la declaración por ser evidente que el artículo 730 de la LECr tan solo prevé esta eventualidad respecto de las declaraciones que se emitan en fase instructora. Esto es con la presencia judicial y obviamente sometidas al principio de contradicción y con plenas garantías. Así literalmente dispone el artículo 'podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario', cosa que evidentemente no concurre en el caso, como el que nos ocupa que la declaración se llevó a efecto ante la policía (folio 12), y sin perjuicio de que al haber sido propuesta como documental y admitida sea valorada por la Sala. Y respecto de la petición de pericial toxicológica, que reitera al defensa, nos remitimos a lo dispuesto en el auto de admisión de prueba ya que no se produjo en el escrito de defensa una impugnación de la prueba pericial toxicológica obrante en autos al amparo de lo dispuesto en el 785 en relación al 788.2 de la LECr. Por tanto, resulta irrelevante la presencia de los agentes que emitieron el informe que consta en autos como documental.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste al Acusado, Sr. Mario ( usa Pascual , Samuel , Victoriano Y Luis Antonio ).

Dicho material se compone en este caso de las manifestaciones del acusado, testifical del de los agentes Guardias urbanos TIPS NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , el informe pericial del médico forense David , mas la documental, especialmente el informe remitido por el Instituto de toxicología y Ciencias Forenses.

Respecto al 'factum' y la conexión subjetiva respecto del mismo.

Primero, el acusado que durante la instrucción se había acogido a su derecho a no declarar, en el plenario, y si bien negó haber entregado cualquier sustancia estupefaciente a individuo alguno el 5 de julio de 2013 en la terraza de un bar sito entre las calles de la localidad de Barcelona, Provenza y Rocafort a cambio de 20 euros, admitió que se encontraba en ese lugar cuando fue detenido por la policía, reconociendo que portaba encima 10 bolsitas termoselladas de droga, pero alegó que era para su autoconsumo y no para el tráfico, ya que negó dedicarse a vender. Asimismo, reconoció que estaba en el paro pero que ello no le impidió poder comprar para su autoconsumo estas bolsitas, así mismo negó haber reconocido que vendía droga por problemas económicos a los agentes cuando le estaban deteniendo Asimismo, admite que portaba unos 55 euros fraccionados y que entre ellos había un billete de 20 euros pero no se los acababa de entregar Remigio a cambio de entregarle una bolsita de droga, que los llevaba desde que salió de casa. Segundo. Contra tal versión, contamos con el testimonio de los agentes de Guardia urbana intervinientes, TIPS NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . Así, el TIP NUM002 manifestó que estaban de servicio no uniformado siguiendo a otro sospechoso desde El Raval cuando casualmente observaron como el acusado a quien reconoció en el acto de juicio, estaba en una esquina en actitud de espera realizando varias llamadas, lo que les llamó la atención y se fijaron en él ya que el servicio no presentaba en ese momento relevancia. Así, observaron como a los 10 minutos aparecía en una motocicleta un individuo, se bajaba de ella, se saludaban y se dirigían a una terraza de un bar sito en las calle Provenza y Rocafort, sentándose en una mesa y pidiendo una consumición. Que los cuatro agentes se pusieron a unos metros, y en concreto a él le toco hacer de pantalla para que otros compañeros pudieran observar la escena. Así, reconoció que no vio el intercambio por qué 'dos agentes, él y otro, hacían de pantalla' pero que se lo iba relatado su sargento, el NUM004 , que éste vio el intercambio, y dio la orden de intervenir. Cuando lo hicieron él y el sargento actuaron sobre el acusado y le encontraron unos 30 euros encima si bien no lo recuerda con exactitud por el tiempo transcurrido y el hecho de que interviene en muchas operaciones similares, que tampoco recuerda donde se le encontró el dinero, que cree que en un bolsillo. Lo que si recuerda es que también portaba una serie de bolsitas termoselladas en su ropa de dos colores distintos y de idénticas características a la que luego vio que llevaba el comprador. En ese momento no, porque no actuaba sobre él. Que eran de dos colores 'como marcas', y por demás afirma que durante la detención el acusado le reconoció que por la mala situación económica que pasaba se dedicaba a ello. El agente NUM003 , ratificó la forma en que los agentes detectaron al acusado en una esquina y que al cabo de unos minutos llegó un individuo en moto, se saludaron y se fueron a un bar próximo, sentándose en su terraza, y afirmó que tras pedir una consumición, y estando a unos 4 a 7 metros, y haciendo de pantalla 2 compañeros, él vio como el acusado algo le daba al comprador y lo metía en el bolsillo y éste le entregaba un billete de 20 euros, que entonces se aproximaron los cuatro agentes, encargándose personalmente del comprador junto al algente NUM006 , y comprobaron que en el bolsillo derecho del pantalón llevaba una bolita, reconociendo al acusado como la persona que estaba con el comprador. No puede precisar donde le encontraron al acusado el dinero ya que no se ocupó de él. Afirmó asimismo que preguntado al comprador éste les dijo que era heroína y que la había comprado por 20 euros. El sargento NUM004 corrobora lo manifestado por los anteriores deponentes en cuanto al modo en que divisaron y les resultó sospechoso el acusado, lo que hizo que se fijaran en él y vieran como al cabo de unos minutos se aproximaba un hombre en motocicleta, bajaba de ella y se iban al bar, sentándose en la terraza, que dos agentes hicieran de pantalla y se colocaron a escasos metros, y otros dos, uno de ellos el mismo, observaron el intercambio porque estaba de cara, y que podían ver perfectamente entre los cuerpos de sus compañeros, que en concreto vio como ambos pedían una consumición y al ponérsela se intercambian un billete de 20 euros por un objeto de pequeñas dimensiones que no puede precisar en ese momento. Que instantáneamente y sin solución de continuidad dieron el alto al acusado y aún portaba los 20 euros en la mano derecha, que también 35 euros más en los bolsillos fraccionados y 10 papelinas. Que luego los otros agentes que actuaron sobre el comprador le enseñaron lo que portaba y era una papelina similar a éstas. . Precisa eran de dos colores, blanco y negro y cree recordar que las blancas eran de cocaína y las negras de heroína, que el cacheo del acusado lo efectuó junto al agente NUM002 . El NUM005 corrobora lo antes expuesto por todos sus compañeros y precisa que al acudir a la terraza y sentarse los sospechosos ellos se pusieron muy próximos a unos 10 -15 metros y dos, entre ellos el propio declarante, se pusieron de espaldas no viendo la operación, mientras los otros dos estaban de cara y los veían, al tiempo que iban relatando lo que acontecía. Al recibir la orden de actuar, lo hizo sobre el comprador al que encontraron en la ropa una bolsita pequeña y que les confesó que la acababa de comprar. No recuerda con exactitud cómo era el envoltorio pero sabe que era idéntico a los que portaba el acusado.

Todos ellos, por tanto, se ratifican en el atestado y coinciden en afirmar que el 5 de julio de 2015 estaban de servicio de paisano siguiendo a otro sospechoso que no guarda relación alguna con este caso, y por ello desde El Raval se aproximaron a la zona de la Calle Provenza, y allí observaron en un chaflán al acusado en actitud que les resultó sospechosa. Así, y no habiendo obtenido dato relevante en el servicio inicial, se quedaron unos minutos observando al acusado, y viendo como hablaba por teléfono, y a los pocos minutos aparecía un hombre en motocicleta, bajaba, se acercaba, conversaban escasos segundos y se dirigían a un bar próximo ubicado entre las calle Provenza y Rocafort, que los agentes les siguieron, y tras aproximarse y ver como se sentaban en la terraza y pedían una consumición, dos hicieron de pantalla, los TIPS NUM002 y NUM005 , y los otros dos TIPS, NUM003 y NUM004 , colocados frente a los sospechosos, vieron como el individuo de la motocicleta que luego identificaron como Remigio le entregaba al acusado una billete de 20 euros y el otro ' algo pequeño' , que se introducía en el bolsillo del pantalón. Que intervinieron, y al comprador le hallaron en el bolsillo un envoltorio, y al acusado 20 euros que portaba en la mano ya que si bien el primer agente deponente no pudo precisarlo si lo hizo el NUM004 , y consta en el acta de intervención de efectos obrante a folio 21 de la causa. Pero además, de 35 euros fraccionados, 10 bolsitas termoselladas, 10 de color blanco con sustancia blanca y otra de color negro con sustancia marronosa, similar esta última a la que portaba en el bolsillo Remigio . Todos coinciden en que sobre el comprador actuaron los agentes NUM003 y NUM005 y sobre el acusado NUM002 y NUM004 (esto es, uno de los que hacían de pantalla y otro que había visualizado la operación). La declaración de todos ellos presenta plena verosimilitud y coincidencia en lo esencial si bien existió una pequeña discrepancia de detalle que no merma la verosimilitud de los agentes y que es plenamente justificable viendo el tiempo transcurrido y siendo un servicio habitual de los agentes. Así, entre los agentes que cachearon al acusado, el agente NUM007 se afirma que los 20 euros los portaba en la mano derecha con total seguridad, el agente NUM002 afirmó al deponer que no recordaba pero creía que el billete de 20 lo llevaba en el bolsillo del pantalón. Ello no implica una discrepancia suficiente para cuestionar la veracidad de lo declarado. Por otro lado, todos los agentes afirman sin ningún género de dudas que la bolsita encontrada en el bolsillo de Remigio era de características similares a las 10 que se le encontraron en la ropa del acusado durante su cacheo.

Segundo.- Acreditado el hecho de la venta de una papelina por el acusado a Remigio , debemos entrar a ponderar la significación de las otras dosis que le fueron halladas en el bolsillo del pantalón al acusado (9 de cocaína y 1 de heroína). Hecho este incuestionable ya que ha sido admitido por el propio afectado, alegando no obstante que era para su propio consumo, lo que nos obliga a recurrir a la doctrina sobre el acopio para consumo sentado por el Tribunal Supremo que tiene en cuenta distintas variables y valorar si en el caso que nos ocupa concurren respecto de las dosis que portaba:

Respecto a la aprehensión:

1º) La cantidad aprehendida. Así, por cuanto la valoración ha de hacerse sobre la sustancia pura y no el peso bruto. V. gr. STS 7/11/2011 'Finalmente la cantidad de droga ocupada no puede decirse que sobrepase el aprovisionamiento que, conforme a la experiencia, recibida en reiteradas resoluciones de este Tribunal, se estime adecuado para cinco días. Y precisamente a ese acopio se le ha privado de fuerza suficiente para justificar la inferencia de que su posesión predica destino al tráfico con terceros, en reiterada Jurisprudencia que recoge acuerdos plenarios de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 6 de Septiembre del 2011 resolviendo recurso: 2/2011 ).

En la Sentencia de esta Sala de 21 de Julio del 2011 resolviendo el recurso: 2369/2010 recordábamos que la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días , y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisprudencial de esta Sala de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1 ,5 y 2,00 gramos de cocaína, presumiendo por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )

. Ahora bien, contra lo que parece entender el tribunal 'a quo' hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7 , 'el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura , ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso'.

STS de 20 de marzo de 2013 respecto de la heroína 'lo cierto es que se superan con creces los módulos orientativos fijados por el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, a la hora de valorar la cantidad de estupefaciente aprehendida y su potencial destino al consumo. Entonces se estableció una regla ponderativa resultante de la combinación entre la dosis media destinada al consumo diario -0,6 gramos de heroína - y la provisión habitual de cinco días (cfr. SSTS 687/2008, 30 de octubre ; 951/2001, 12 noviembre ; 423/2004, 5 de abril )'

En el caso de autos en que se aprehendieron 10 dosis, las nueve primeras portaban cocaína cuyo pesó neto es de 6,329 gramos con una riqueza del 17%. Mientras la de color negro, resultó ser heroína con un peso neto de 0,364 gramos y una riqueza del 15%.

Así, los gramos hallados de las dos sustancias según lo expuesto en las meritadas Sentencias, no sobrepasan el acopio que se estima plausible para el autoconsumo. No obstante, por contra debemos ponderar que:

1) las bolsitas termoselladas eran idénticas a la que le fue encontrada en poder del comprador por los agentes. Los cuales afirman que el acusado les reconoció que 'eran para vender porque estaba pasando problemas económicos'.

2) En cuanto al dinero que se le intervino, 55 euros, y su fraccionamiento, un billete de 20 tres de 10 y uno de 5 euros, destacar que el billete de 20 euros queda acreditado los recibió del comprador in situ por cuanto la operación de venta fue vista por los agentes deponentes. En cuanto al resto, los tres billetes de 10 y uno de 5 euros hallados en los bolsillos de su ropa si bien no existe prueba directa del origen , el imputado afirma que era suyo ya que cobraba 'el paro', lo que también le había permitido comprar la droga, pero no provenía de la venta de estupefacientes. No obstante debemos partir de que al tiempo de ser sorprendido portando tanto 10 envoltorios de droga como el dinero fraccionado acababa de llevar a efecto un pase en presencia de los agentes que lo detuvieron.

Relativos al carácter de consumidor o politoxicómano alegado del Acusado:

1) Frente a los indicios destacados por el Ministerio Fiscal, y que exponíamos anteriormente, cabe oponer, la declaración del propio acusado manifestando que es consumidor. No precisando de qué sustancias, debiendo entenderse que de las que le fueron intervenidas. Para reforzar esta tesis presenta la defensa documental consistente en informe de la Germanes Hospitalaries ( folio 65) emitido el 15 de julio de 2013 por la Psiquiatra Dª Justa en la que afirma que fue visitado una sola vez el acusado por el médico psiquíatra y por la trabajadora social el 28 de diciembre de 2010 por consumo de cocaína y ha pedido reiniciar el tratamiento en la fecha de la petición del informe lo que se programa para el 12 de septiembre de 2009; a instancia de la defensa se intentó a fin de determinar su adicción la extracción de cabello al acusado en fecha 22 de octubre de 2013 lo que resultó imposible por encontrarse totalmente rapado y así consta a folio 75 y 80 y 85 por médico forense del Juzgado de Instrucción. Ulteriormente se acordó previa celebración del juicio oral por esta sección informe del médico forense sobre su alegada politoxicomanía de larga duración, a cuyo fin presentó el acusado nuevo informe de Germanes Hospitalaries en el que se hace constar que el 12 de septiembre de 2013 por recomendación de su abogado visita nuevamente el CAS y refiere seguir consumiendo cocaína y cannabis de forma esporádica, sin precisar la cantidad que consume, realizando una segunda visita el 23 de octubre de 2013 y abandonado el tratamiento, sin que haya estado sometido a tratamiento farmacológico ni haberse realizado ningún plan de tratamiento ( folio 29 del rollo). El médico forense, David emite informe el 29 de mayo de 2015 (folios 35 a 37 del rollo) que ratificó en el plenario no teniendo por acreditada la toxicomanía alegada. Por último, el día del juicio se aportó dos fotocopias de tarjetas del 'Servei de atenció a drogodependents' y de Germanes Hospitalaries así como receta de Doña Justa de 12 de septiembre de 2013. De ello podemos destacar: a) el primero de los informes citados obrante a folio 65 de la causa se ratifica con la receta aportada en el acto de juicio ya que son emitidos ambos en igual fecha y por la misma doctora. b) Ninguno de los documentos objetiviza efectivamente, mediante analítica u otra prueba médica concluyente, la presunta adicción, tan sólo se recogen visitas a Germanes Hospitalaries en las que el propio acusado 'refiere 'su adicción. Limitándose la actuación de la psiquiatra a recoger la manifestación. c) Coinciden todas las fechas de visita con causas penales abiertas, así la primera de ellas programada para el 12 de diciembre de 2010, es paralela a la existencia del procedimiento por el que fue condenado el 6 de octubre de 2010 ( EJ 113/2010) según datos obrantes en la hoja histórico pena, y el resto con la presente. De hecho en el propio informe de la doctora se incide sobre el hecho de que acude por recomendación de su abogado. d) En ningún caso ha seguido tratamiento alguno, tan solo ha llevado a efecto visitas aisladas. Y e) el cualquier caso, debemos destacar que en ninguna de sus visitas en la amnensis ha referido que consumiera heroína, sin embargo estaba en posesión de un envoltorio termosellado de color negro que contenía heroína y acababa de entregar a cambio de 20 euros otro que también contenía heroína. Por todo ello estimamos que no queda acreditado su carácter de consumidor ni menos aún de drogodependiente

2) Por último, el acusado posé antecedentes penales como se refleja en la hoja histórico penal de 21 de octubre de 2015, por hechos relacionados con la venta de estupefacientes como ya hemos destacado y que dieron lugar a la Ejecutoria 113/2010 en la que se acordó la suspensión por plazo de tres años, siendo la fecha de remisión definitiva 10 de abril de 2015. Ello, por otro lado, fue admitido por la propia defensa en su informe refiriendo que la existencia de reincidencia por tráfico no imposibilitaba la aplicación del tipo atenuando. Dato este que no puede inlcuirse dentro de los hechos probados, pero uqe

Por todo lo expuesto, queda acreditado que las diez dosis que portaba en el bolsillo y que le fueron aprehendidas eran predeterminadas al tráfico, así como que el dinero que le fue intervenido estaba relacionada con la venta de estupefacientes.

Tercero. Por otra parte consta en la causa como documental, en concreto folios 50 a 57, el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que acredita que la sustancia que fue recogida por los agentes en poder del identificado como Remigio y que por lo expuesto anteriormente se estima le había entregado por el acusado era heroína con un peso bruto de 0,700 gramos, peso neto 0,418 gramos y una riqueza del 11%. En cuanto a los 10 envoltorios, nueve blancos y uno negro, que también le fueron ocupados en posesión del acusado resultaron ser los nueve primeros de cocaína cuyo pensó neto resultó ser de 6,329 gramos con una riqueza del 17%. Mientras la de color negro, resultó ser heroína con un peso neto de 0,364 gramos y una riqueza del 15%.

Así, siendo las sustancias aprehendidas cocaína y heroína según el informe toxicológico, las manifestaciones de los agentes, fueron claras y ofrecen a esta Sala absoluta credibilidad, al haber sido emitidas con firmeza y con ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones. Dos de ellos afirman haber visto el intercambio entre el acusado y el otro individuo mientras estaban sentados en la mesa del Bar. Además tales declaraciones están corroboradas por el hallazgo inmediatamente después de los hechos, en la mano de Remigio de una bola de heroína y en poder del acusado un solo billete de 20 euros (y más de otras fracciones). La ocupación de este billete corrobora el relato de hechos efectuado por los agentes, que describen una secuencia muy rápida. El testimonio de los agentes y la ocupación de sustancia estupefaciente de 10 bolsitas en envoltorios individualizados y dispuestos a la venta en poder del comprador y el dinero en poder del acusado acreditan de manera concluyente no tan solo el acto de venta sino la posesión de 10 bolsas preordenadas al tráfico, sin que las alegaciones de la defensa relativas a las señaladas diferencias en el testimonio de los agentes tengan ningún efecto en la convicción del Tribunal ya que , como hemos ya señalado, todos estos pormenores son accesorios y totalmente intranscendentes y es absolutamente normal que los agentes no los recuerden; incluso el recuerdo de todos ellos podría generar dudas sobre su testimonio en la medida que son detalles tan nimios en los que no es habitual fijarse. Por otro lado, el acusado no ha alegado ni expuesto motivo o causa alguna (laboral, de amistad...) por la que se encontraba sentado con el comprador en una terraza de un bar.

Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad la reciente, entre otras muchas, STS de 13 del 11 de 2014 (reiterando lo ya expuesto en las también recientes sentencias 328/2014 de 28.4 y 433/2014 de 3.6 ) , afirmaba que deben distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por otro lado y en cuanto a la falta de declaración en el plenario del comprador, para que confirmaran que fue el acusado quien le vendió la droga, la ya citada STS reafirma la doctrina mantenida por el Alto tribunal de que ello no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada. No deviene en prueba de cargo esencial para enervar la presunción de inocencia. Así, como en la misma STS se cita, anteriores SSTS. 77/2011 de 23.2 , 146/2012 de 6.3 , 159/2014 de 11.3 , han venido concluyendo, que se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 CP del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto cocaína, en subtipo atenuado. Y ello, por cuanto, en efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto como veíamos ha quedado probado que Mario vendió a Remigio una sustancia que tras el análisis, el informe de toxicología obrante a folios 50 a 57 de la causa, resultó ser heroína con un peso neto de 0,418 gr con una riqueza base de 11%. Asimismo portaba en el bolsillo de su pantalón 10 dosis, nueve de lo que resultó ser cocaína con 6,329 gramos con una riqueza del 17%. Y una que resultó ser heroína con un peso neto de 0,364 gramos y una riqueza del 15%. Este informe no ofrece ninguna duda al Tribunal como tal.

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971, y la heroína en la Lista I de la Convención Única 1961 ( protocolos del 1072 y 1985) y tienen la consideración de drogas gravemente nocivas para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así por todas la sentencia Tribunal Supremo 5 de abril de 2013 señala que el tipo objeto de aplicación sanciona a quienes realicen actos de tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una de dichas drogas, y concretamente de las que causan grave daño a la salud. Y la de 20 de marzo de 2013 respecto de la heroína en el mismo sentido.

B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

Como veíamos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado vendió cocaína a un tercero a cambio de 20 euros, siendo además portador de otras 10 dosis predestinadas al tráfico.

C) El Ministerio Fiscal informó a favor de la aplicación del tipo básico del artículo 368 párrafo 1º del CP y por tanto mantuvo la pena solicitada inicialmente de CINCO AÑOS DE PRISION y MULTA de 75 euros. Por el contrario la defensa, de forma alternativa, solicitó la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2º, que introducido por la Reforma del Código Penal efectuada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho'. Y al amparo de la doctrina que a continuación exponemos.

La STS de 21 de octubre de 2013 y la aún más reciente de 10 de febrero de 2015 , recogen una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) según la cual el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente, siendo su aplicación susceptible de casación. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales.

En la sentencia del TS 15 de abril de 2013 también se recogen ejemplos en lo que se ha aplicado dicho párrafo, en concreto se menciona la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'.

En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368 .2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos).

En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto).

En la STS 30 /2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4, 30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos).

En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a lo duplicidad de antecedentes penales por este delito.

En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína.

En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.

Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína, por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína).

Por su parte la STS de 10 de febrero de 2015 , así como la STS 724/2014, de 13 de Noviembre , nos resume la doctrina jurisprudencial sobre este tipo privilegiado del art. 368-2º Cpenal . '1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' . 3º) La regulación del art. 368-2º Cpenal , no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo. 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

Pero es más, en STS 270/2013, de 5 de abril de 2013 , se relaciona claramente la cantidad aprehendida con el grado de pureza a fin de aplicar el subtipo atenuado. Afirmándose en ella ' Ha de estimarse, en consecuencia, que los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes.'

Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, estimamos de aplicación al acusado el párrafo primero del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto si bien podría valorarse la escasa entidad, por la cantidad de droga intervenida, ya que La dosis vendida de heroína presentaba un peso neto de 0,418 y pureza de 11%, queda en 0,0546. Los nueve envoltorios de cocaína de 6,329 gramos de peso neto con pureza del 17%, dan una cuantía total de 1,075 gramos y la ultima dosis de heroína, con peso neto de 0,418 con pureza del 11% determina un resultado final de 0,04 gr. que viene dado por la relación del binomio cantidad aprehendida- pureza. Frente a ello cabe alegar que por un lado se encontraba en posesión de una dualidad de estupefacientes, cocaína y heroína, sin estimarse acreditado su condición de consumidor. Sin perjuicio de que cómo se reconoció en el informe de la defensa previa conclusión del Juicio, su cliente presentaba antecedentes penales, que a su juicio si bien implicaba su reincidencia no impedían la aplicación del tipo atenuado. La tesis de la defensa, es improsperable porque no se está ante una venta esporádica que acreditaría una mera gravedad y/o una menor culpabilidad en la acción. Aquí nos encontramos con una cierta habitualidad que puede extraer de la variedad de substancias y el número de las mismas que portaba para ofrecer a sus posibles consumidores y el hecho de la propia venta al tiempo de su detención. (En este sentido y en situación similar STS de fecha 18 de febrero de 2015 ).

Por otro lado y como se recoge en la STS de 21 de octubre de 2013 , 'El tipo básico -la regla- es el art. 368. La excepción el subtipo del art. 368.2. La jurisprudencia admite la degradación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad continuada como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ), aunque se limite a la de colaborador o intermediario y no estemos ante el dominus'.

TERCERO.- De la autoría. El acusado es autor de un delito contra la salud pública del 368.1 del CP, por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, por cuanto si bien constan antecedentes penales por hechos semejantes en la hoja histórico penal actualizada a fecha 21 de octubre de 2015, a los que hizo referencia la defensa, no se incluyeron en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8º del CP , si, en aras del principio de acusación no procede su apreciación.

En cuanto a las atenuantes mencionadas por la defensa. A saber, la artículo 21.1º en relación con el 20.2º del Código Penal, así como la 21.2 del CP , y la ya citada de dilaciones indebidas del 21.6 del CP. Destacar que no quedando acreditado ni tan siquiera su carácter de consumidor no ha lugar obviamente a estimar las atenuantes señaladas en los artículos 21.1 º y 21.2º del CP , por cuanto no queda acreditado que actuara a causa de ello, ni menos aún que tuviera mermadas sus capacidades cognoscitivas y/o volutivas por ingesta de sustancias estupefacientes.

En cuanto al segundo de los motivos alegados, como única modificación de su escrito de defensa en el acto de juicio, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del CP . No cabe su apreciación, en primer lugar por cuanto y como recoge la ya citada STS de 21 de octubre de 2013 , la parte que la invoca debe necesariamente indicar los periodos que determinan el sustento de su petitum, y ello no fue cumplimentado por la defensa. Se limitó a solicitar la aplicación de la atenuante sin indicar los periodos de inactividad jurisdiccional en que se fundamentaba. Pero es más, teniendo como referente el acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2012 por el que se señalan los plazos de paralización aptos para la aplicación de la atenuante, tanto en su modalidad de simple como de la cualificada, 18 meses para apreciar la primera y 3 años en relación a la segunda; y si bien, ha de decirse que se trata de fijaciones temporales orientativas, no vinculantes que dejan siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, 'la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores.'

Cierto es que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, '..debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. (Dixit STC 38/2008, de 25 de febrero ). Teniendo en cuenta, por demás, que la circunstancia atenuante específica 21.6 del CP, exige que la dilación sea siempre extraordinaria, así también para su apreciación como atenuante simple. Con arreglo a lo cual resultan plenamente vigentes los criterios que ha venido manteniendo esta Sala para la apreciación de la atenuación de que se trata, como simple o como muy cualificada con arreglo a un criterio cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite en atención al supuesto concreto y su mayor o menor complejidad de la causa, considerando, tras los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

Por otro lado se ha venido a exigir jurisprudencialmente que de ser alegada la causa debía indicarse por la parte los tiempos efectivos de paralización, evitando así la alegación genérica.

Toda esta doctrina aplicada al caso concreto nos lleva indefectiblemente a la inaplicación de la alegada atenuante, ya que no se indican los periodos sobre los cuales se predica la paralización extraordinaria, pero en todo caso, acaecidos los hechos el 5 de julio de 2013, se dictó Auto de procedimiento abreviado el 30 de julio del citado año, contra el cual se interpuso por la representación del entonces imputado recurso de reforma y subsidiario de Apelación, que fue dejado sin efecto por el Auto estimatorio de la reforma el 14 de octubre de 2013 a fin de practicar las diligencia de extracción de cabello, que intentado, no pudo verificarse en fecha 22 de octubre del mismo año al haberse rapado el cabello el imputado. El 28 de febrero de 2014 se presentó escrito de acusación , dictándose el Auto de apertura de juicio oral el 22 de mayo de 2014, y el 18 de junio de 2014 el de defensa, elevándose las actuaciones el 26 de junio de 2014, siendo acusado el recibo en esta sección mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2014, tras lo cual se dictó Auto de admisión de prueba el 26 de marzo de 2015 señalándose como día de juicio el 21 de octubre de 2015, fecha que en el que se acordó su suspensión por la incomparecencia del testigo, señalándose definitivamente y celebrándose la vista el 18 de noviembre de 2015. Así, el periodo de mayor paralización no supera los 18 meses que se prevén para la apreciación de la atenuante simple, siendo en total el periodo transcurrido desde los hechos al juicio de 2 años y 4 meses. Por tanto no ha lugar a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- De las penas a imponer.

El arco penológico en el que nos debemos mover, según el párrafo primero del artículo 368 del CP , que establece para el tipo respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, como son la cocaína y la heroína, la imposición de la pena de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de droga. Dentro de estos límites, la cuantía que percibió el acusado por la cantidad de droga vendida, 20 euros, y no apreciándose otros elementos que fundamenten la imposición de la pena en una extensión ni superior ni inferior (al no concurrir elementos agravatorios ni atenuatorios de la responsabilidad penal), justifica la imposición de la misma en su grado mínimo. Esto es, TRES AÑOS DE PRISION en virtud del artículo 66.6º del CP .

En cuanto a la pena de multa, tomando en consideración a tal fin el artículo 377 del CP , debe establecerse en función por un lado de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 - cuando consta claramente el precio pagado por la sustancia, en este caso 20 euros respecto de la dosis vendida, y por otro el valor final que tuviera en el mercado.

Cuantificando el Ministerio Fiscal el valor total de las sustancias intervenidas en el mercado negro en 75 euros, la defensa, no impugna la cuantificación. Y así STS 15 de marzo de 2012 Ponente Juan Saavedra vino a inadmitir como motivo de casación la alegación de errónea aplicación del 377 del CP al estimar que 'Estos datos ya figuraban en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y no ha sido objeto de controversia alguna en el procedimiento, no realizando el recurrente alegación alguna destinada a acreditar que éstos son excesivos o no conformes con la realidad'. Por ello, y aplicando igual criterio que para la individualización de la pena de prisión se fija la cuantía de la multa mínima de 75 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.

SEXTO.-Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SEPTIMO.-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , en relación al 367 ter LECr procede decretar el decomiso de la droga y los 55 euros intervenidos al acusado a fin de darle destino legal, al estimar que éstos eran provenientes del tráfico.

OCTAVO.- Costas El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, Y 75 EUROS DE MULTA, con 5 día de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, y de los 55 euros incautados al condenado. Abónese al condenado el tiempo de detención y/o privación de libertad sufrida con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.