Sentencia Penal Nº 974/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 26/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 26/2016

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 20 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 268/2015

SENTENCIA NÚM. 974/2016

Magistrado/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 26/2016, procedente de Diligencias previas 268/2015 del Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona, seguida por delitos de estafa, administración desleal y apropiación indebida contra el acusado Higinio , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1968 en David (Pakistán), hijo de Valeriano y de Estrella ; y contra Lourdes como responsable civil, con NIE NUM002 , mayor de edad, nacida el NUM003 /1976 en Jhellum (Pakistán); ambos con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , de Barcelona.

Han sido partes el acusado Higinio y Lourdes como responsable civil, representados por el Procurador Carlos Turrado Martin-Mora, y defendidos por el letrado Juan Campos Alcántara; la acusación particular ejercida por David , representado por la procuradora Berta Jorba Pamies y defendido por el letrado Diego Pardo Juan; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 20 de Barcelona con el núm. 268/2015 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Higinio , como autor responsable de un delito de Administración desleal de los artículos 252.1 Y 250.1.5º del C.Penal (delito de apropiación indebida del art. 252 en la redacción vigente en la época de los hechos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al mismo de las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación espacial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con doce eruos de cuota diaria y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como la condena en costes. En concepto de responsabilidad civil se declara responsables civiles al acusado y a Lourdes , procediendo declarar la nulidad de la venta del local de la calle de la Cera num. 26 bajos de Barcelona efectuada el día 3 de septiembre de 2012.

Segundo.La acusación particular ejercida por David en el mismo trámite formulo acusación contra Higinio y contra Lourdes únicamente como responsable civil, considerando al primero autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1 apart 6 del C. penal y de forma alternativa como autor responsable de un delito de estafa del art. 248 en relación con los arts. 251.3 y 250.1.6º todos ellos del C. penal ; interesando tanto por el delito de apropiación indebida como de estafa la imposición al acusado de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 15 euros con la subsiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caos de impago del art. 53 del C. penal . En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a David la cantidad de cuarenta y dos mil ochocientos treinta y tres euros (42.833euros), más los intereses legales, debiendo se condenada asimismo la Sra. Lourdes como responsable civil solidariamente con el acusado.

Tercero.La defensa del acusado y de la responsable civil en el trámite de calificación provisional, interesó la libre absolución del acusado y de la responsable civil Lourdes .

Cuarto.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Se declara probado que el acusado Higinio , nacido en Pakistan el NUM001 /1968, nacionalizado español, sin antecedentes penales, el día 20 de abril de 2010 adquirió conjuntamente con su hermano Antonio y su sobrino David un local sito en la calle de la Cera num. 26 bajos de Barcelona, constando en la escritura pública otorgada que la compra se realiza por terceras e iguales partes indivisas, por el precio de 230.000 euros y que se abona mediante tres cheques bancarios nominativos de importes dos de ellos de 107.000 euros y el tercero de 16.000 euros. En fecha 20 de febrero de 2012 David i Antonio otorgaron, en relación única y exclusivamente a la finca descrita (calle Cera num. 26 bajos Barcelona), un poder general e irrevocable tan amplio y bastante como en derecho se requiera y sea necesario a favor de D. Higinio , que lo acepta con tal carácter, y a continuación se describen las facultades del apoderado entre las que consta la facultad de 'venderlo por precio confesado, de contado o aplazado, permutarlo y por cualquier otro título oneroso o gratuito enajenarlo;....', tambien incluye 'Hacer y aceptar donaciones puras, condicionales u onerosas', también consta en el poder 'que los poderdantes renuncian expresamente a exigir cualquier rendición de cuentas al apoderado o exigirle cantidad alguna en relación con su uso del presente poder. Asimismo se comprometen a no hacer ningún acto de disposición sobre sus participaciones sin comunicarlo previamente al apoderado', finalmente se añade que 'Las expresadas facultades se entienden conferidas aunque al ejercitarlas se incida en la figura de la autocontratación, o exista contraposición de intereses'.

El acusado, haciendo uso del poder otorgado, el día 3 de septiembre de 2012 vendió las dos terceras partes del local que constaban a nombre de su hermano y sobrino, a su esposa Lourdes y a él mismo, a partes iguales, fijando como precio de venta de cada terció 30.550.85 euros., sin entregar cantidad alguna a los poderdantes, dado que únicamente él había abonado el precio del local en el momento de la compra. El local referido tenía en septiembre de 2012 un valor de mercado de 139.000 euros.

El acusado y su hermano Antonio mantuvieron durante años una convivencia familiar y una relación laboral dado que Antonio trabajaba en los negocios del acusado. No consta acreditado que David trabajara de forma habitual en los negocios del acusado.

Fundamentos

Primero.Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos. Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa impropia por simulación de contrato de los artículo 248 en relación con el art. 251.3 del C. penal . El delito de estafa se configura como una infracción patrimonial que el art. 248.1 define diciendo 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', y en el art. 251.3 se establecen las modalidades impropias de la estafa, sancionando al que 'otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado'. La STS de 1 de junio de 2009 indica que,'Como estafa impropia que es, la naturaleza de la simulación no supone exclusivamente celebrar un contrato por otro, que es el disimulado (que aquí por cierto también concurre), sino celebrar un contrato sin facultades para llevarlo a cabo, engañando y perjudicando a un tercero con su actuación, pues en tal caso ese inexistente negocio jurídico se encuentra simulado, al carecer de poder jurídico para poder consumarlo'. De la prueba practicada se evidencia sin ningún género de dudas que no concurren los elementos que integran la denominada estafa impropia por simulación contractual, dado que de la simple documental aportada resulta que cuando el acusado otorga la escritura de compraventa de las dos terceras partes del local adquiriendo una mitad su esposa y la otra él mismo, lo hace en virtud del apoderamiento que su hermano Antonio i su sobrino David le habian otorgado, sin que al realizar la compraventa se excediera ni traspasara las facultades que le habían sido otorgadas en el poder, en concreto en la escritura de otorgamiento del poder se admite la posibilidad de autocontratación, y se otorgan facultades de disposición a titulo oneroso o gratuito, y finalmente se renuncia por los poderdantes a exigir rendición de cuentas o exigirle cantidad alguna por el uso del poder. Por tanto, hemos de excluir la existencia de un negoció jurídico simulado, dado que la venta que realiza el acusado de las dos terceras partes del local del que eran copropietarios conjuntamente con Antonio y David estaba dentro de las facultades que le confería el poder otorgado, sin que conste en forma alguna acreditado que el otorgamiento del poder adolezca de algún vicio o defecto que pudiera afectar a su validez, lo que ni siquiera ha sido planteado por las acusaciones.

Segundo.Los hechos declarados probados tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tampoco son constitutivos del delito de administración desleal del art. 252.1 del C. penal , por el que deduce acusación el Ministerio Fiscal. El art. 252 ha sido introducido en su nueva redacción por la reforma operada por la LO 1/2015 y la STS de 9 de septiembre de 2016 señala'En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal ), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicioocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.Por tanto, el delito de administración desleal exige que el sujeto activo haya realizado actos que suponen un abuso de los bienes en perjuicio de sus titulares pero sin perdida definitiva de los mismos y en el presente caso, la acusación que se formula implica la desaparición definitiva de los bienes del patrimonio del querellante por el acto de disposición realizado por el acusado, aunque este lo haya sido ejerciendo las facultades que el apoderamiento le otorgaba, pero ciertamente de la prueba practicada resulta acreditado que ha incorporado a su patrimonio y al de su esposa el inmueble del que con anterioridad era copropietario junto con el querellante y su hermano Antonio por terceras e iguales partes, ello sin perjuicio de que mas adelante se valore la motivación que conlleva tal actuación.

Tercero.Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida del art. 253 del C. penal por el que deduce acusación la acusación particular, planteando que caso de no apreciarse la existencia de una compraventa simulada en perjuicio del querellante, considerando que la misma ha sido real, el acusado no ha abonado a David el precio de la venta de su tercera parte indivisa del inmueble vendido. El delito de apropiación indebida en su redacción actual , tras la reforma operada por la LO 1/2015 sanciona a los que 'en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieren recibido en deposito comisión, o custodia, o que les hubieren sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido' Partimos así en el presente supuesto de que el acusado realizó un acto de disposición sobre el inmueble del que eran copropietarios por terceras e iguales partes el acusado, el querellante y Antonio , acto de disposición que el acusado realiza de forma legitima y con plenas facultades por el apoderamiento que le fue conferido meses antes por el querellante y su hermano Antonio , pero el motivo de la imputación viene determinado porque el acusado no entregó al querellante el importe correspondiente a la compraventa realizada. De la prueba practicada en el acto del juicio en concreto de las declaraciones del acusado, del querellante i de Antonio , hermano del primero, se desprende la existencia de un entramado de relaciones personales, propias del parentesco entre ellos, y especialmente profesionales derivadas de los negocios que regentaban o en los que trabajaban. El acusado mantiene, que por motivos familiares, de negocio (apariencia de solvencia) y por la forma habitual de trabajar entre familiares las personas nacionales de Pakistan, que si bien la compra del local se hizo por terceras partes, quien abono el precio de la compra venta de forma integra fue él mismo, tal afirmación resulta de los cheques bancarios aportados ( folio 351) y con los que se abono el precio de la compraventa, dado que todos ellos tienen un mismo origen y son entregados por el acusado. Sorprende respecta a este punto, que el querellante no tan solo no aporta prueba alguna de haber abonado una parte del precio del local, sino que ni tan siquiera recuerda el precio que se pago por el local, tampoco la forma en que fue pagado el precio, para finalmente decir que era su tío el que se encargaba de todo porque era el que tenia los conocimientos necesarios y que ellos sólo trabajaban en los distintos negocios del acusado y que este no les pagaba ningún sueldo. En el mismo sentido el testigo Antonio también desconoce el precio que se pago por el local, como se abono, y mantiene que él si que trabajaba para su hermano, que inicialmente incluso vivía con él y también afirma que no le pagaba ningún sueldo, añadiendo que David no trabajaba como lo hacia él con el acusado, que era muy joven, que iba al colegio y que sólo ayudaba algunas veces, añadiendo que David vivió durante bastante tiempo con la familia del acusado, circunstancias estas en las que se aprecian contradicciones con lo manifestado por David , que a la vez se contradice cuando indica en su declaración sumarial que no vivió con el acusado y en su declaración en el juicio afirma que si vivió con el acusado cuando llego de Pakistan . El querellante no aporta ninguna prueba que acredite que abono una parte del precio del local, ni que estaba abonando el Impuesto de Bienes Inmuebles del mismo, ello frente a los documentos aportados por el acusado, de los que resulta que los cheques con los que se pago el precio del local provienen de una cuenta bancaria del acusado. También se acredita por los documentos aportados por el acusado que era fiador de dos prestamos hipotecarios de Antonio y que ha tenido que abonar los mismos desde la compra del inmueble, datos que el mismo propietario manifiesta desconocer en el acto del juicio. Indicativo de la existencia de unas relaciones económicas entre el acusado, y familiares es que se han aportada a la causa otros documentos de otorgamiento de poder en favor del acusado respecto a otros inmuebles de los que consta como titular Antonio , lo que lleva a la convicción de que las relaciones económicas que derivan de esta forma de contratación debe ser habitual entre miembros de una familia de origen pakistaní, dando lugar a un entramado de negocios en los que participan varias personas y que entre ellas colaboran para obtener mejores resultados, pero tal forma de actuar impide llevar al Tribunal a la convicción de la existencia de una actuación ilícita con trascendencia penal por parte del acusado, ello en aplicación del principio de intervención mínima y subsidiariedad que rigen en el ámbito del derecho penal. Las conductas descritas y que constan acreditadas, relaciones familiares y económicas en las que se demuestra que uno de los participes por las circunstancias que sean, mantiene una posición dominante respecto de los demás, podría dar lugar a una censura ética o moral, pero no debe confundirse esta con el reproche penal, ya que este exige la prueba indubitada y cierta sobre la concurrencia de los elementos del tipo que integran la infracción imputada y en el presente caso, la acusación no acredita la concurrencia en la conducta del acusado de los elementos que integran el delito de apropiación indebida imputado.

Cuarto.De conformidad con lo establecido en el art.239 y 240 de la LEcrim , procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

1. Absolvemos a Higinio de los delitos de estafa, administración desleal y apropiación indebida que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.