Sentencia Penal Nº 975/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 365/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00975/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Seccion 26ª

MADRID

Apelación Penal

Juicio Rápido nº 783/2011

Rollo R.P. nº 365/2012

Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid.

S E N T E N C I A NUM. 975/12

ILTMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTA:

SUSANA POLO GARCIA

MAGISTRADOS/AS:

PILAR ALHAMBRA PÉREZ

LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En la ciudad de Madrid, a 4 de octubre del año 2.012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección 26ª, de Madrid los autos de juicio rápido número 783/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por Julián , mayor de edad y provisto de D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villalonga Vicens y dirigido técnicamente por el Letrado Sr.Avalos Bofill; y por María Cristina , igualmente mayor de edad y provista de D.N.I. número NUM001 , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Perianez González y asistida técnicamente por la Letrada Sra. García Sánchez; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Visto, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LEOPOLDO PUENTE SEGURA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes y

I

Por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid se dictó, con fecha 16 de diciembre de 2.011 sentencia en la que como hechos probados se declara: 'Sobre las 4:15 horas del día 8 de diciembre de 2.011, los acusados Julián y su pareja María Cristina , cuando se encontraban en la vía pública, en concreto en la calle Enrique Gracia Álvarez de Madrid entablaron una discusión que subió de tono y terminó en una mutua agresión en la que ambos participaron de forma activa agrediéndose mutua y respectivamente, hasta la llegada de los agentes de Policía Nacional que patrullaban por la zona y que alertados por los gritos ven a los acusados acometiéndose mediante empujones y forcejeos e intervienen poniendo fin al incidente, llamando al Samur quien los atiende en el mismo lugar de los hechos.

A consecuencia de estos hechos, la acusada sufrió lesiones consistentes en 'contusión con inflamación en región frontal derecha, que requirieron únicamente primera asistencia médica con seis días de curación no impeditivos'.

Julián sufrió lesiones consistentes en 'contusión en oreja derecha' que precisaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento odontológico, tardando en curar tres días no impeditivos para su ocupaciones habituales'.

Los perjudicados renunciaron a las indemnizaciones que pudieran corresponderles'.

El fallo o parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal: 'Debo condenar y condeno a María Cristina como autora penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y de conformidad con los artículos 57 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Julián en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que éste frecuente, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio de comunicación durante el plazo de dos meses.

Debo condenar y condeno a Julián como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y de conformidad con los artículos 57 en relación con el artículo 48.2 del Código Penal , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Cristina en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación durante el plazo de dos meses.

Asimismo, se les impone a ambos condenados por mitad e iguales partes el pago de las costas judiciales causadas en el procedimiento'.

II

Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella recurso de apelación por ambos condenados en la instancia; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

IIIIII

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y procediendo a señalarse, para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día 3 de octubre del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la sentencia de instancia.

I

Ambos condenados en la primera instancia se alzan contra la sentencia impugnada por considerar que la juzgadora a quo habría padecido un error al tiempo de valorar la prueba practicada a su presencia, considerando que, en realidad, no existió entre ellos agresión recíproca sino que, al contrario, como consecuencia de que los dos se encontraban bebidos y siendo que María Cristina quería permanecer en la calle mientras que Julián quería regresar a casa, éste intentó convencerla de que le acompañara, golpeándose María Cristina en la cabeza contra una farola como consecuencia del estado en el que se encontraba y tratando aquél de ayudarla a levantarse.

Además, en el recurso sostenido por Julián se argumenta que, en cualquier caso, se habría producido también una indebida aplicación de las prevenciones contenidas en el artículo 153.1 del Código Penal , toda vez que los hechos que se declaran probados no resultarían manifestación de 'la situación de discriminación o desigualdad' existente en la pareja, sin que la eventual agresión hubiera sido instrumento de subyugación del uno sobre el otro, por lo que, en su caso, habría de haberse aplicado lo prevenido en el artículo 617.1 del Código Penal .

Por su parte, en el recurso sostenido por María Cristina se argumenta también que no debió acordarse la recíproca prohibición de acercarse y comunicar entre ellos, ya que, a su juicio, dicho mandato 'no tiene sentido cuando los mismos mantienen una relación sentimental, lo que llevaría a un incumplimiento y quebrantamiento reiterado de dicha sentencia'.

II

Comenzando por el motivo de impugnación común a ambos recursos, conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Lo cierto es que, en el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, consta en las actuaciones que ambos acusados resultaron atendidos, inmediatamente después de sucedidos los hechos, por servicios médicos, presentando Julián una contusión en la oreja derecha de la que tardó en curar tres días; y María Cristina una contusión con inflamación en región frontal derecha, invirtiendo seis días en alcanzar su curación. Dichas lesiones, evidentemente, no se compadecen con el relato que en el acto del juicio protagonizaron, en legítimos términos defensivos, ambos acusados, negando, incluso, que se produjera entre ambos una discusión y señalando que María Cristina se golpeó con una farola, como consecuencia de la ingesta alcohólica excesiva que había protagonizado, limitándose Julián a ayudarla a levantarse del suelo y tratar de convencerla para que le acompañara a casa. En dicho relato, como es obvio, no tienen acomodo alguno las lesiones que, a su vez, presentaba Julián . Pero es que, además, ha depuesto como testigo en el acto del juicio, el policía nacional nº NUM002 , quien, por descontado, ninguna relación previa o conocimiento anterior mantenía con ninguna de las partes, explicando que cuando se encontraban de patrulla escucharon unos gritos e inmediatamente observaron que en la acera se encontraba una pareja, los aquí acusados, que se estaban agrediendo mutuamente con empujones y agarres recíprocos, llegando a expresar el testigo que el propio Julián les manifestó entonces de forma espontánea que había golpeado a su pareja, que era la primera vez que lo hacía y que, en cambio, él había recibido agresiones de ella en otras oportunidades anteriores.

Partiendo de las consideraciones referidas, resulta obligado concluir que se ha dispuesto en el presente procedimiento de sendas pruebas de cargo, plenamente válidas y aptas para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, consistentes en la referida declaración testifical y en los informes médicos, tanto el de primera asistencia como el después emitido por el médico forense, oportunamente valorados en su resolución por la juzgadora de primera grado, alcanzado conclusiones, también a nuestro juicio, plenamente razonables.

En definitiva cuando, como aquí, acreditada la existencia de prueba de cargo bastante, apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el recurso queda reducido a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, supuestamente padecido por la juez a quo, resulta obligado recordar que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio, ésta resulta soberana en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , favorecida como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En suma, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental) y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica'); circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos por las razones que han quedado explicadas.

III

Tampoco puede progresar la queja invocada en su recurso por la representación procesal de Doña María Cristina relativa a la imposición de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicar por cualquier medio, impuesta recíprocamente en la sentencia recurrida.

Así, es lo cierto que la imposición de dichas penas en el marco de los ilícitos penales referidos en el artículo 153. 1 y 2, viene determinada de forma indeclinable por lo prevenido en los artículos 48.2 del Código Penal (prohibición de aproximarse ) y 3 (prohibición de comunicar), en relación con el artículo 57.2 del mismo texto legal , señalando este último que cuando, como aquí, los mencionados delitos se hubieran cometido contra quien sea o hubiere sido cónyuge o persona ligada al condenado por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, será de aplicación, en todo caso, la primera de las prohibiciones (la de aproximarse a la víctima), siendo, además, procedente aquí extender dicha prohibición a la de comunicarse con la víctima por el mismo tiempo, atendiendo a que se trata de una agresión que produjo lesiones (ciertamente no graves) a cada una de las víctimas, habiendo tenido lugar el suceso en plena vía pública.

IV

Para concluir, la representación procesal de Don Julián , argumenta, como ya se anunció, que a su juicio, no debió aplicarse lo prevenido en el artículo 153.1 del Código Penal en la medida en que nos encontramos ante una agresión recíproca y, por tanto, la misma no sería manifestación de una situación previa de desigualdad o discriminación por razón del sexo de la víctima, elemento que juzga necesario, invocando al respecto sendas resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, para que dicho precepto penal pudiera resultar de aplicación.

Centrado así el objeto del presente motivo del recurso, muy resumidamente, el mismo queda expresado en la formulación de la siguiente pregunta: ¿resulta la posición de dominio del varón y la subordinación de la mujer un elemento del tipo en los delitos de violencia de género y, en particular, en el tipo prevenido en el artículo 153 del Código Penal ?. Este Tribunal, ya en múltiples oportunidades, ha tenido ocasión de expresar que, a nuestro juicio, la respuesta a esa cuestión debe ser negativa (por todas, nuestras sentencias de fechas 19 de mayo de 2.010 y de 3 de marzo de 2.011 ).

Este Tribunal no ignora que, en efecto, la cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, ha conocido soluciones diversas. Así, por ejemplo, puede hacerse referencia al criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Barcelona, al que la parte recurrente se refiere, considerando que, en efecto, dicho 'elemento tendencial' resulta preciso para la aplicación del mencionado precepto.

Naturalmente, también el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse a este respecto en alguna de sus resoluciones, y en este sentido, resultan, como es obvio, de obligada cita las sentencias de fechas 25 de enero 2008 y 8 de junio de 2009 . En la primera de ellas, observa el Alto Tribunal que: 'Ha de concurrir, pues, una intencionalidaden el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujerpara que el hecho merezca la consideración de violencia de género'. En la segunda, que aborda la cuestión de un modo más frontal, se precisa: 'El criterio teleológico de interpretación de la norma penal, sin la menor duda, constituye uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, es decir, que ésta constituye 'uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución' por lo que, 'en su título IV, la ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno especifico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que éste o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia'. Y en dicha sentencia se finaliza diciendo: 'Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del artículo 617, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas' , de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 153. 1 del Código Penal ...'

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24/11/2009 ha observado: 'Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153... sino solo y exclusivamente --de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de esa ley (orgánica de protección integral contra la violencia de género)-- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer... Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala, --continua razonando el Tribunal Supremo--, la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito'.

No puede desconocerse, sin embargo, que el propio Tribunal Supremo, en su más reciente sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.010 , viene a reconsiderar su posición anterior o cuando menos a matizarla de un modo intenso, al señalar, en su fundamento jurídico segundo: 'Este precepto (se refiere al artículo 153) depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese momento y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo...'

V

Expuesto, como es lógico de manera resumida y del modo más fiel que hemos sido capaces, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y los órganos jurisdiccionales que los han emitido, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala, el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto, en línea con lo que creemos se deduce de la STS últimamente citada. Cierto que en ninguna de las resoluciones comentadas se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en una de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 153.1 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere (como, por descontado, tampoco el artículo 153.2 del mismo precepto legal). Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos anteriores, en una interpretación teológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley', establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

A nuestro parecer, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la tan mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, entre ellas las que se contienen en el actual artículo 153 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal .

Y a nuestro parecer, tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercite cualquier clase de defensa que pueda encontrarse a su alcance o, incluso, por unas u otras razones, acepte la contienda física, presenta relevancia alguna (a los efectos de la calificación jurídica de la conducta del varón), más allá naturalmente de los supuestos de legítima defensa, completa o incompleta. Y ello porque, por decisión del legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional , de fecha 14 de mayo de 2008 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivode que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia ( art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P ....'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal , que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni su mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en víctima y/o agresor, ni que aquélla, a su vez, ejerza o no algún acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 153 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien agrede a su esposa, actual o anterior, o a la mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuesto por la Sra. Villalonga Vicens, Procuradora de los Tribunales y de Julián y por el Sr. Perianez González, Procurador de los Tribunales y de María Cristina ; ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de lo Penal número 34 de Madrid, de fecha 16 de diciembre de 2.011 , y en consecuencia debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEla resolución recurrida; todo ello, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabrá interponer recurso alguno.

Esta sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.