Sentencia Penal Nº 975/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1469/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0026788

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1469/2014 RAA

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 41/2013

Apelante: D./Dña. Aurelio

Procurador D./Dña. SANTIAGO PEREDA GARCIA-QUISMONDO

Letrado D./Dña. RAMON RODRIGUEZ DIAZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 975/14

MAGISTRADOS SRES:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 22 de octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado nº 41/2013 procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 21 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, D. Aurelio , mayor de edad, natural de Argelia, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, sin antecedentes penales computables en esta causa, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 14 de mayo de 2014 , por parte del condenado, representado por el Procurador D. Santiago Perea García-Quismondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 21 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 17 de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 14 de mayo de 2014 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO Y ÚNICO.-Se declara probado que el día 26 de noviembre de 2.011, sobre las 3.35 horas, el acusado Aurelio , mayor de edad, nacido en Argelia, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia, fue sorprendió por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba en la calle Barcelona de la localidad de Madrid ofreciendo una bolsita con sustancia vegetal estupefaciente a un ciudadano a cambio de dinero, cuando fue interceptado por funcionarios policiales que le intervinieron, junto a la bolsita ofrecida, otra bolsita con idéntica sustancia, bolsitas que resultaron contener 1,30 grs. y 0,60 grs de marihuana respectivamente, con un THC de 5,5% y 3,8% y con una valoración de 5.67 y 2,62 euros.

La droga incautada tiene un valor aproximado en el mercado ilícito de 10 euros.

El acusado actuaba como consecuencia de su adicción a las sustancias estupefacientes y a fin de procurarse el dinero para la compra de las mismas'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Que debo condenar y condeno a Aurelio como autor de un delito de tráfico de drogas y sustancia estupefacientes que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 segundo párrafo 374 del Código Penal a la pena de siete meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, con imposición al acusado de las costas procesales'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 21 de octubre de 2014.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- Error en la apreciación de la prueba. Considera que no habiendo comparecido a juicio el testigo que se presume comprador de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, no existe prueba de cargo bastante como para sustentar la condena pese a que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que deponen en la vista oral 'manifiesten por activa y por pasiva haber presenciado perfectamente la compraventa' de dicha sustancia, siendo lo más probable que tan sólo 'intuyesen' tal conducta.

2.- A continuación se aborda un segundo motivo de impugnación, cual es la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la luz de la duración del proceso.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis de los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, que han quedado expuestos en el Fundamento Primero. Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, el resultado del juicio es elocuente. La Magistrada del Juzgado de lo Penal, ante la ausencia del acusado y asimismo ante la incomparecencia del testigo que según las actuaciones aparecía como comprador de los envoltorios de marihuana intervenida, aprecia la imparcialidad del testimonio de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que presenciaron la transacción, y califica su declaración como 'firme y creíble', apoyándose en dicho testimonio para entender que los hechos sucedieron como figuran declarados probados en la sentencia impugnada. Se recoge con minuciosidad en tal sentencia cuanto observaron los funcionarios policiales en el momento de los hechos, encajándose el relato mencionado en la conducta tipificada en el artículo 368 del Código Penal . Lo cierto es que ante la claridad de la exposición que se contiene en la argumentación jurídica de la resolución apelada, ha de expresar esta Sala en primer lugar que carece de elementos que pudieran conducir a desautorizar la convicción sobre la realidad de los hechos que se ajusta escrupulosamente a las exigencias de la inmediación, la contradicción, la defensa y la motivación necesarias a la hora de concluir en un resultado decisorio el desarrollo del juicio oral. No puede, por otra parte, afirmar el recurrente que la prueba no es bastante. Como ha reiterado más que sostenidamente la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el juicio de suficiencia probatoria que deriva de la aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ha de individualizarse en cada caso. En el que ahora nos ocupa, la sentencia recoge, analiza y describe detalladamente datos y elementos de convicción de carácter incriminatorio, integrados en los medios de prueba legalmente previstos en nuestro proceso penal, y descriptivos de circunstancias fácticas acerca del comportamiento, situación, implicación y actitud del acusado, que demuestran y conducen a la plena y objetiva convicción de su participación en los hechos enjuiciados, colmando las previsiones del tipo penal y sustentando, en consecuencia, su juicio de culpabilidad; más concretamente, como ya en su día tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1982, de 26 de julio , sustentando 'la certeza de culpabilidad'.

No puede, por tanto, prosperar el argumento del recurso que trata de convertir en prueba única y válida la testifical no practicada, y sobre esta carencia, desautorizar el resultado de los otros elementos probatorios para lograr, de este modo, un pronunciamiento absolutorio.

Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida. Los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , calificado correctamente en la sentencia recurrida, resultando responsable en concepto de autor el condenado, cuya incomparecencia a juicio tampoco puede eludir el resultado judicial siempre que en su contra se reúnan -como es el caso- elementos suficientes de condena.

Por último, la prueba cuya entidad se cuestiona en el recurso, ha sido examinada y analizada jurídicamente a través de un discurso lógico, coherente, y ajustado a las reglas de experiencia, respondiendo de este modo a las exigencias de la motivación de las resoluciones judiciales que conforman este ámbito de la tutela efectiva que como derecho fundamental se reconoce asimismo en el citado artículo 24.

QUINTO.-Se refiere el recurrente como segundo motivo a la necesaria apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que en la sentencia se desestima por entender que si bien los hechos se juzgan algo menos de tres años después de ocurridos, ello se produjo sin detrimento de la actividad judicial, considerando por ello que no se ha incurrido en la vulneración del derecho de todo acusado a un proceso sin dilaciones indebidas garantizado en el artículo 24 de la Constitución . Analizando el transcurso de la causa constatamos que los hechos se producen el 26 de noviembre de 2011; la causa se ve incoada al día siguiente; en enero de 2012 se recibe el análisis de la sustancia y se solicita a la policía el valor de mercado; se tramita al mismo tiempo el expediente de expulsión del acusado (que resulta imposible al no aceptarle como nacional marroquí las autoridades del Reino Alahuita); se formula escrito de acusación en septiembre de 2012, y se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal en el mes de diciembre de 2012. El juicio se señala para el mes de mayo de 2013, pero no puede celebrarse hasta transcurrido un año al haber cambiado de domicilio el acusado sin notificarlo al órgano judicial, por lo que hubo que tramitar su requisitoria.

Está claro que la única dilación digna de reseña en el transcurso de las actuaciones es la debida a la falta de localización del acusado - que finalmente tampoco acude a juicio pese a que se le citó el legal forma- y a su vez la causa de esta dilación le resulta imputable, al no haber notificado sus cambios de domicilio. No puede pretender ahora que esta conducta -que no resulta atribuible al órgano instructor- le beneficie mediante la aplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal . Basta la lectura del precepto para verificar que la extraordinaria e indebida dilación en que consiste la circunstancia modificativa alegada decae cuando concurre como causa la propia conducta del acusado. Por ello, el motivo no puede tampoco prosperar.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Santiago Pereda García-Quismondo, en nombre y representación de D. Aurelio contra la Sentencia de fecha 14 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 21 de los de Madrid en el Juicio Oral 41/2013, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _________________ . Doy fe.