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19/01/2017
Sentencia Penal Nº 975/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10221/2016 de 23 de Diciembre de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Diciembre de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 975/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100970
Núm. Ecli: ES:TS:2016:5693
Núm. Roj: STS 5693:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 22 de diciembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Matias Urbano , representado por el procurador Sr. Palma Crespo; Felipe Luis representado por la Procuradora Sra. García Hernández; Anibal Feliciano presentado por la Procuradora Sra. Sainz de Baranda Riva; Raul Juan y Aquilino Isaac representados por el Procurador Sr. Vázquez Guillen; Rogelio Genaro representado por la Procuradora Sra. Santos Martín y Ovidio Eulalio representado por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
Así, entre otras funciones Raul Juan e Aquilino Isaac eran los encargados de proporcionar el transporte marítimo que había de llevar la cocaína, desde un buque en altamar ('buque nodriza') enviado por sus contactos en Sudamérica, que buscaba el primero de ellos, hasta las costas españolas. Los acusados Carmelo Victorio , Horacio Victorio e Jacinto Horacio eran los encargados, dentro de la organización, de tripular la embarcación que habría de transportar la cocaína desde el barco nodriza en altamar, hasta las costas gallegas. Primero intentaron llevar a cabo su cometido a bordo del velero DIRECCION000 y, ante la avería de éste frente a las costas de la ciudad portuguesa de Aveiro, quedaron a disposición de la organización para participar en la introducción de la droga a través de un nuevo buque o de prestar su auxilio de otro modo. Estos tres procesados ocupaban dentro de la organización una posición jerárquica subordinada a Raul Juan y Aquilino Isaac , de quienes recibían órdenes y, a su vez, entre ellos, destacaba la superioridad de Carmelo Victorio respecto de Horacio Victorio y Jacinto Horacio , siendo el primero quien ostentaba el mando en la embarcación. Los procesados Raul Juan y Aquilino Isaac utilizaban para todos sus desplazamientos a las reuniones concertadas para la coordinación de la operación de narcotráfico, el vehículo Nissan Qashqai con placas de matrícula NUM002 , propiedad del procesado Aquilino Isaac .
Los procesados Herminio Gabino , nacional de la República de Corea del Sur, con pasaporte núm. NUM003 , en situación de estancia irregular en España y sin antecedentes penales; Juan Basilio , nacional de la República de Indonesia, con pasaporte núm. NUM004 , en situación de estancia irregular en España y sin antecedentes penales; Argimiro Julian , nacional de la República de Indonesia, con pasaporte núm. NUM005 , en situación de estancia irregular en España y sin antecedentes penales; Constancio Onesimo , nacional de la República de Indonesia, con pasaporte núm. NUM006 , en situación de estancia irregular en España y sin antecedentes penales; y Benjamin Alejo , nacional de la República de Indonesia, con pasaporte núm. NUM007 , en situación de estancia irregular en España y sin antecedentes penales, formaban la tripulación del buque DIRECCION001 , sin pabellón y de dueño desconocido, enviado por la organización sudamericana con la cocaína y que debía haber contactado en altamar con los miembros de organización española enviados al punto convenido para transvasar allí la droga con destino último a Galicia, siendo todos ellos conocedores del contenido de la carga que transportaban y del grave daño que para la salud pública se generaba con su actuación. De los anteriores, el procesado Herminio Gabino capitaneaba la embarcación y ocupaba en consecuencia una posición jerárquicamente superior al resto de la tripulación. A su vez, obedecía las instrucciones que le hacía llegar la organización sudamericana acerca de los puntos de encuentro, frecuencias de radio para el contacto, claves utilizadas en las comunicaciones, etc.
Para la recogida de la droga en altamar desde el 'buque nodriza' hasta las costas españolas, Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano contactaron con la organización de Raul Juan e Aquilino Isaac , quienes pretendían utilizar para ello el velero DIRECCION000 .
Pertenecientes al procesado D. Victorio Teodoro :
Una Tarjeta SIM de la compañía Movistar con el nº NUM010 .
Un soporte de tarjeta SIM de la compañía Movistar con número NUM011 (PIN NUM012 y PUK NUM013 ).
Pertenecientes al procesado D. Marcial Amadeo :
Un teléfono de la marca Apple, modelo iPhone con número de IC: NUM014 .
Un teléfono de la marca Apple, modelo iPhone con número de IMEI NUM015 .
Un teléfono móvil de la marca Blackberry con número de IMEI NUM016 .
Un teléfono de la marca Nokia con número de IMEI NUM017 .
Un soporte de tarjeta SIM de la compañía Orange con número NUM018 , pegada una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM019 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM020
Un disco duro multimedia con número NUM021 .
Una CPU para visionado de cámaras con número NUM023 .
Pertenecientes al procesado D. Anibal Feliciano :
Un teléfono móvil de la marca Samsung con IMEI ( NUM024 ).
Una tarjeta SIM de la compañía Jazztel con número NUM025 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM026 ,
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM027 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM028 .
Un teléfono de color rojo de la marca Samsung modelo SGHE250V con número de IMEI NUM029 , conteniendo en su interior una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con la numeración NUM030 .
Un teléfono de color negro de la marca Samsung con número de IMEI NUM031 , conteniendo en su interior una tarjeta de la compañía 'Vivo Chip' con la numeración NUM032 .
Un teléfono de la marca Samsung de color negro con número de IMEI NUM033 .
Un teléfono de la marca Samsung de color negro y plateado con número de IMEI NUM034 .
Un teléfono de la marca Nokia de color gris con número de IMEI NUM035 .
Un teléfono de la marca Nokia de color blanco y rojo con número de IMEI NUM036 .
Un teléfono de la marca LG de color negro con número de IMEI NUM037 conteniendo en su interior una tarjeta de la compañía Vodafone con la inscripción NUM038 .
Un teléfono de la marca Samsung de color negro, con número de IMEI NUM039 .
Un teléfono de la marca Motorola de color negro con número de IMEI NUM040 conteniendo en su interior una tarjeta de la compañia Digitel con número NUM041 .
Un teléfono marca Samsung de color negro con número de IMEI NUM042 .
Pertenecientes al procesado D. Matias Urbano :
Un teléfono móvil de la marca Sony, modelo Xperia de color negro y con IMEI número NUM043 .
Un teléfono móvil Nokia de color negro con número de IMEI NUM045 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM046 .
Pertenecientes al procesado Raul Juan :
Un teléfono satélite de la marca Thuraya, con una tarjeta SIM de Thuraya número NUM051 y con IMEI NUM052 .
Un teléfono móvil de la marca Alcatel, de color negro, portando en su interior una tarjeta de Lycamobile, con número de IMEI: NUM053 .
Un teléfono móvil de la marca HTC, de color rojo, con número de IMEI NUM054 .
Un teléfono móvil de la marca Nokia, modelo 6124, portando en su interior una tarjeta de Vodafone y con número de IMEI NUM056 .
Un teléfono móvil de la marca LG y con número de IMEI NUM057 .
Un teléfono móvil de la marca Sony Ericcson y con número de IMEI NUM058 .
Un teléfono móvil de la marca Sony Ericcson y con número de IMEI NUM059 .
Un teléfono móvil de la marca Motorola y con número de IMEI NUM060 .
Un teléfono móvil de la marca NOKIA, de color negro, con número de IMEI NUM061 .
Un porta tarjetas de la compañía Vodafone, sin la SIM, perteneciente al número NUM062 .
Un teléfono satélite de la marca Iridium, con una pegatina en la batería con el siguiente número de teléfono NUM063 .
Un puerto conexión USB con IMEI NUM064 y tarjeta SIM de Movistar NUM065 .
El velero DIRECCION000 , modelo North Wind 47, número de serie NUM000 y con matrícula NUM001 .
Pertenecientes al procesado D. Aquilino Isaac :
Un teléfono móvil de color blanco de la marca Samsung, con número de IMEI NUM066 .
Un teléfono móvil de color negro de la marca Samsung, con número de IMEI NUM067 .
Un teléfono móvil de color negro marca Blackberry con número de IMEI NUM068 .
Una tarjeta telefónica de la compañía 'Lyca Mobile' con referencia NUM070 .
El vehículo Nissan Qasquai con matrícula NUM002 .
Pertenecientes al procesado D. Carmelo Victorio :
Módem de la compañía Orange de color Blanco, con IMEI NUM072 .
Envoltorio plástico con tarjeta SIM vinculada al número NUM074 .
Porta tarjetas de la compañía Vodafone, para un número con PUK NUM076 y PUK NUM077 .
Un teléfono móvil de la marca Blackberry de color negro con número de IMEI NUM078 .
Un teléfono móvil de la marca Samsung de color negro con número de IMEI NUM079 .
Un teléfono móvil de la marca LG de color negro con IMEI NUM080 .
Un teléfono móvil, de la marca LG de color negro, con IMEI N° NUM082 .
Un teléfono móvil, de la marca Sony Ericsson, de color gris plata, con IMEI N° NUM083 .
Una tarjeta de la compañía Lyca Mobile, con nº NUM084 , perteneciente al teléfono móvil, Sony Ericsson color gris plata, con IMEI nº NUM083 .
Una tarjeta Vodafone, con n° NUM085 , perteneciente al teléfono móvil de la marca LG, color Negro, con IMEI n° NUM082 .
Un teléfono móvil de la marca Motorola, de color Azul, de la compañía Movistar, con IMEI n° NUM087 .
Una tarjeta de Vodafone con IMEI n° NUM088 .
Un soporte de tarjeta con IMEI n° NUM089 .
Un pendrive con n° NUM090 .
Pertenecientes al procesado Argimiro Julian :
Un teléfono móvil de la marca Samsung, modelo GT-I8160L, de color blanco y pantalla táctil, con número de IMEI NUM091 , y con tarjeta SIM de la compañía 'Movi1net' con número NUM092 .
Pertenecientes al procesado Herminio Gabino :
Teléfono Móvil de la marca Nokia de color gris oscuro, con IMEI n° NUM096 , y tarjeta IMSI NUM097 .
Pertenecientes al procesado Constancio Onesimo :
Un teléfono móvil, de la marca Nokia, modelo Lumia con IMEI NUM098 .
Un teléfono móvil de la marca Apple iPhone 3gs con IMEI NUM099 .
Un teléfono móvil de la marca Nokia n8, con IMEI NUM100 , con tarjeta prepago Movilnet, con IMSI n° NUM101 , junto con factura n° NUM102 .
Un teléfono móvil, de la marca Nokia, color gris oscuro, de teclado, con IMEI n° NUM103 y tarjeta SIM, con n° de IMSI NUM104 .
Pertenecientes a los tripulantes del buque DIRECCION001 :
8.1,- Pertenecientes al condenado D. Victorio Teodoro :
Una Tarjeta SIM de la compañía Movistar con el n° NUM010 .
Un soporte de tarjeta SIM de la compañía Movistar con número NUM011 (PIN NUM012 y PUK NUM013 ).
8.2.- Pertenecientes al condenado D. Marcial Amadeo :
Un teléfono de la marca Apple, modelo iPhone con número de IC: NUM014 .
Un teléfono de la marca Apple, modelo iPhone con número de IMEI NUM015 .
Un teléfono móvil de la marca Blackberry con número de IMEI NUM016 .
Un teléfono de la marca Nokia con número de IMEI NUM017 .
Un soporte de tarjeta SIM de la compañía Orange con número NUM018 , pegada una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM019 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM020
Un disco duro multimedia con número NUM021 .
Una CPU Hewlett Packard con número de serie NUM021 .
Una CPU para visionado de cámaras con número NUM023 .
3.- Pertenecientes al condenado D. Anibal Feliciano :
Un teléfono móvil de la marca Samsung con IMEI ( NUM024 ).
Una tarjeta SIM de la compañía Jazztel con número NUM025 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM026 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM027 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM028 .
Un teléfono de color rojo de la marca Samsung modelo SGHE250V con número de IMEI NUM029 , conteniendo en su interior una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con la numeración NUM030 .
Un teléfono de color negro de la marca Samsung con número de IMEI NUM031 , conteniendo en su interior una tarjeta de la compañía 'Vivo Chip' con la numeración NUM032 .
Un teléfono de la marca Samsung de color negro con número de IMEI NUM033 .
Un teléfono de la marca Samsung de color negro y plateado con número de IMEI NUM034 .
Un teléfono de la marca Nokia de color gris con número de IMEI NUM035 .
Un teléfono de la marca Nokia de color blanco y rojo con número de IMEI NUM036 .
Un teléfono de la marca LG de color negro con número de IMEI NUM037 conteniendo en su interior una tarjeta de la compañía Vodafone con la inscripción NUM038 .
Un teléfono de la marca Samsung de color negro, con número de IMEI NUM039 .
Un teléfono de la marca Motorola de color negro con número de IMEI NUM040 conteniendo en su interior una tarjeta de la compañía Digitel con número NUM041 .
Un teléfono marca Samsung de color negro con número de IMEI NUM042 .
8.4.- Pertenecientes al condenado D. Matias Urbano :
Un teléfono móvil de la marca Sony, modelo Xperia de Color negro y con IMEI número NUM043 .
Un teléfono móvil Nokia E66 de color negro con IMEI NUM044 .
Un teléfono móvil Nokia de color negro con número de IMEI NUM045 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM046 .
8.5.- Pertenecientes al condenado Raul Juan :
Un teléfono satélite de la marca Thuraya, con una tarjeta SIM de Thuraya número NUM051 y con IMEI NUM052 .
Un teléfono móvil de la marca Alcatel, de color negro, portando en su interior una tarjeta de Lycamobile, con número de IMEI: NUM053 .
Un teléfono móvil de la marca HTC, de color rojo, con número de IMEI NUM054 .
Varios cargadores de distintas marcas para teléfono móvil.
Un teléfono móvil de la marca LG, de color rosa, con número de IMEI NUM055 .
Un teléfono móvil de la marca Nokia, modelo 6124, portando en su interior una tarjeta de Vodafone y con número de IMEI NUM056 .
Un teléfono móvil de la marca LG y con número de IMEI NUM057 .
Un teléfono móvil de la marca Sony Ericcson y con número de IMEI NUM058 .
Un teléfono móvil de la marca Sony Ericcson y con número de IMEI NUM059 ,
Un teléfono móvil de la marca Motorola y con número de IMEI NUM060 .
Un teléfono móvil de la marca NOKIA, de color negro, con número de IMEI NUM061 .
Un porta tarjetas de la compañía Vodafone, sin la SIM, perteneciente al número NUM062 .
Un teléfono satélite de la marca Iridium, con una pegatina en la batería con el siguiente número de teléfono NUM063 .
Un puerto conexión USB con IMEI NUM064 y tarjeta SIM de Movistar NUM065 .
8.6.- Pertenecientes al condenado D. Aquilino Isaac :
Un teléfono móvil de color blanco de la marca Samsung, con número de IMEI NUM066 .
Un teléfono móvil de color negro de la marca Samsung, con número de IMEI NUM067 .
Un teléfono móvil de color negro marca Blackberry con número de IMEI NUM068 .
Una tarjeta telefónica de la compañía 'Lyca Mobile' con referencia NUM070 .
El vehículo Níssan Qasquai con matrícula NUM002 .
Una pistola semiautomática de doble acción, marca Astra Unceta modelo Constable con número de serie NUM071 .
8.6.- Pertenecientes al condenado D. Carmelo Victorio :
Modem de la compañía Orange de color Blanco, con IMEI NUM072 .
Envoltorio plástico con tarjeta SIM vinculada al número NUM074 .
Porta tarjetas de la compañía Vodafone, para un número con PUK NUM076 y PUK NUM077 .
Un teléfono móvil de la marca Blackberry de color negro con número de IMEI NUM078 .
Un teléfono móvil de la marca Samsung de color negro con número de IMEI NUM079 .
Un teléfono móvil de la marca LG de color negro con IMEI NUM080 .
Un teléfono móvil, de la marca LG de color negro, con IMEI N° NUM082 .
Un teléfono móvil, de la marca Sony Ericsson, de color gris plata, con IMEI N° NUM083 .
Una tarjeta de la compañía Lyca Mobile, con n° NUM084 , perteneciente al teléfono móvil, Sony Ericsson color gris plata, con IMEI n° NUM083 .
Una tarjeta Vodafone, con n
Un teléfono móvil de la marca Motorola, de color Azul, de la compañía Movistar, con IMEI n° NUM087 .
Una tarjeta de Vodafone con IMEI n° NUM088 . Un soporte de tarjeta con IMEI n° NUM089 .
Un pendrive con n° NUM090 .
8.11.- Pertenecientes al condenado Argimiro Julian :
Un teléfono móvil de la marca Samsung, modelo GT-18160L, de color blanco y pantalla táctil, con número de IMEI NUM091 , y con tarjeta SIM de la compañía 'Movilnet' con número NUM092 .
8.12.- Pertenecientes al condenado Herminio Gabino :
Teléfono Móvil de la marca Nokia de color gris oscuro, con IMEI n° NUM096 y tarjeta IMSI NUM097 .
8.13.- Pertenecientes al condenado Constancio Onesimo :
Un teléfono móvil, de la marca Nokia, modelo Lumia con IMEI NUM098 .
Un teléfono móvil de la marca Apple iPhone 3gs con IMEI NUM099 .
NUM100 , con tarjeta prepago Movilnet, con IMSI n° NUM101 , junto con factura n° NUM102 .
Un teléfono móvil, de la marca Nokia, color gris oscuro, de teclado, con IMEI n° NUM103 y tarjeta SIM, con n° de IMSI NUM104 .
8.14.- Pertenecientes a los tripulantes del buque DIRECCION001 :
A) Matias Urbano : PRIMERO.- Por infracción del art. 852 de LECr y art. 5.4 de LOPJ 11, 238 y 240 de igual ley, en relación con el art. 9 , 18-3 º, 24- 1 º y 2 º, 120.3 de la Constitución en relación con el art. 851, 1 º, 3 º y 6º LECr . Se fundamenta igualmente en el numero primero y segundo del art. 849, 1 º y 2º de la LECr por haberse infringido el artículo 24 de la Constitución en relación con el art. 368,1º del C. Penal vigente por aplicación indebida del mismo, o en su caso, interpretación errónea y equivocada del precepto, realizada por el tribunal en su sentencia objeto ahora del este recurso. art. 850 1º LECr y 851 1º, 3º y 6º. SEGUNDO.- Solicita la conexión de antijuridicidad del art. 11 de la LOPJ y la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE . TERCERO.- En aras de evitar reiteraciones innecesarias al articularse también por esta vía el mismo motivo por inexistente suficiencia de actividad probatoria, ya que no existe prueba de que el Sr. Matias Urbano hubiese utilizado el teléfono no para haber ese día, ni anteriores en contra de lo que supone el Tribunal para justificar la valida exploración del teléfono sin consentimiento de su titular del contrato, la esposa del referido Sr. Matias Urbano . CUARTO.- Subsidiario a la desestimación de los anteriores expuestos. Infracción de ley del art. 849.1 de la LEcr . por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal respecto de la pena impuesta.
B) Anibal Feliciano : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia en relación con la intervención de D. Anibal Feliciano de los mismos. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 238 y 240 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE en reacción con el art. 18.1 y 3 CE , así como la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012 y resto de legislación de la Unión Europea, proscripción de la indefensión por denegación acceso a la totalidad del material del expediente y denegación de acceso a las bases de datos policiales y como consta en la sentencia a la totalidad literal de condiciones del acusado del Ministerio Fiscal con los coacusados, arrepentidos. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECr . Concretamente se considera vulnerado el art. 24 CE desde la doble vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva y la proscripción de la indefensión, en relación además con el artículo 120 del mismo texto legal . CUARTO y QUINTO.- Renuncia. SEXTO.- Infracción de ley. Al amparo del art. 849.1º LECr , infracción de los arts. 368 y 370.3 CP los hechos no son constitutivos de delito o, en todo caso, su participación debería ser calificada de cómplice y no de autoría, por lo que también se consideran infringidos los arts. 28 y 29 C.P . SÉPTIMO.- Infracción de ley. Aun obviando lo motivos anteriores, de entender que existe prueba de cargo legítima y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1º LECr , infracción de los arts. 368 y 370.3 CP en relación con con los arts. 16 y 62 CP , por entender que, en el caso, la interpretación de tales normas deben conducir a apreciar una tentativa inidónea de delito contra la salud pública.
C) Raul Juan : PRIMERO.- Al amparo del art. 849 de la LECr , por infracción de ley, en concreto por aplicación indebida de los arts. 370.3 y 369 bis del Código Penal y de los arts. 28, en vez del artículo 29 del CPenal , por aplicación indebida de la agravante reseñada, al amparo del art. 849 números 1 º y 2º de la LECr .
D) Aquilino Isaac : PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de ley, en concreto, vulneración de los arts. 370.3 y 369 bis del Código Penal y los artículos 28 del Código Penal , prestando conformidad a la tenencia ilícita de armas por la que es condenado.
E) Rogelio Genaro : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 18.3 y 24.1 de la Constitución Española , en relación a la vulneración de la tutela judicial efectiva y por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas por la obtención en su consecuencia de la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho a la defensa. Sobre el deber de motivación de las penas y modulación de las mismas. TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECr , por valoración errónea de la prueba, error relativo al escrito de calificaciones definitivas que el Ministerio Público elaboró y presentó como prueba documental al inicio de la vista oral.
F) Ovidio Eulalio : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr , por entender que ha existido error en la interpretación de la prueba según se desprende del acta de juicio y de las declaraciones de los testigos y acusados. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia de mi patrocinada, consagrado en el art. 24 de la Constitución .
G) Felipe Luis : ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española y violación del principio acusatorio.
Fundamentos
Matias Urbano , Anibal Feliciano , Rogelio Genaro y Ovidio Eulalio , como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo superagravado de extraordinaria gravedad en atención a la cantidad de la droga y a la utilización de embarcaciones, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, más la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y dos multas de ochocientos millones de euros cada una de ellas, así como al pago de 1/20 parte de las costas.
Raul Juan , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo superagravado de extraordinaria gravedad en atención a la cantidad de la droga y a la utilización de embarcaciones, en concurso con un delito de integración en organización criminal, con la atenuante analógica de confesión y la agravante de reincidencia, a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, más la inhabilitación absoluta y dos multas de ochocientos millones de euros cada una de ellas, así como al pago de 1/20 parte de las costas.
Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/20 parte de las costas.
Aquilino Isaac , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo superagravado de extraordinaria gravedad en atención a la cantidad de la droga y a la utilización de embarcaciones, en concurso con un delito de integración en organización criminal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 11 años de prisión, más la inhabilitación absoluta y dos multas de ochocientos millones de euros cada una de ellas, así como al pago de 1/20 parte de las costas.
Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/20 parte de las costas.
Felipe Luis , como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, con la atenuante analógica de confesión, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, más la inhabilitación absoluta y una multa de cuatrocientos millones de euros, con 6 meses de prisión en caso de impago, así como al pago de 1/20 parte de las costas.
Para la recogida de la droga en altamar desde el 'buque nodriza' y su traslado hasta las costas gallegas, Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano contactaron con la organización de Raul Juan e Aquilino Isaac , quienes pretendían utilizar para ello el velero ' DIRECCION000 '.
A principios del mes de mayo de 2013, el procesado Victorio Teodoro viajó a España siguiendo instrucciones de la organización sudamericana para coordinar el desarrollo de la operación de narcotráfico acordada. Era quien habría de facilitar las coordenadas exactas del barco nodriza y la fecha y la hora indicadas por la organización sudamericana para llevar a cabo el trasvase de la droga en altamar. Fue recibido y acomodado en Santiago de Compostela por el procesado Felipe Luis , quien, a instancias de Marcial Amadeo , le recogió en el aeropuerto de la capital gallega y le reservó y alquiló un piso en esa ciudad, sin que se haya acreditado que Felipe Luis conociese la cantidad de droga que se iba a transportar, ni los medios que se iban a emplear para ello.
El transporte de la sustancia se inició en el mes de mayo a bordo del buque '
Los acusados Raul Juan y Aquilino Isaac , junto con los tres marineros que se acaban de reseñar, formaban parte de una organización criminal que tenía como finalidad última la introducción en España y el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína. Para ello contaban con diversos medios especialmente complejos y específicos para el tráfico de droga, entre ellos el referido velero, de 12,35 metros de eslora y 4,10 metros de manga, con motor Yannar 45H2, número de serie NUM000 de 100CV y con matrícula NUM001 , así como con una estructura jerarquizada y con un preciso reparto de funciones o cometidos, todo ello encaminado al fin último de su actividad estable y continuada de narcotráfico. El velero era propiedad del procesado Raul Juan .
Entre otras funciones,
Raul Juan e
Aquilino Isaac eran los encargados de proporcionar el transporte marítimo que habría de llevar la cocaína desde un buque en altamar ('buque nodriza') enviado por sus contactos en Sudamérica hasta las costas españolas. Los acusados
Carmelo Victorio ,
Horacio Victorio e
Jacinto Horacio eran los encargados, dentro de la organización, de tripular la embarcación que habría de transportar la cocaína desde el 'barco nodriza' en altamar, hasta las costas gallegas. Primero intentaron llevar a cabo su cometido a bordo del velero '
Bajo la inmediata dependencia y cumpliendo instrucciones de los procesados
Raul Juan e
Aquilino Isaac , el día 14 de mayo de 2013, los procesados
Carmelo Victorio ,
Horacio Victorio e
Jacinto Horacio , con plena conciencia de la finalidad de la travesía, zarparon a bordo del velero
DIRECCION000 rumbo a un punto del Océano Atlántico, en aquel momento indeterminado, con la finalidad de recibir a bordo del velero el cargamento de cocaína que habrían de transportar e introducir en España a través de las costas gallegas, conforme a los planes diseñados por la organización delictiva a la que pertenecían. El velero
Al día siguiente de partir, el velero DIRECCION000 sufrió una avería que les impidió proseguir su travesía y les hizo entrar en el puerto de Aveiro (Portugal) para que fuera reparado. La organización comenzó entonces una frenética actividad para encontrar en pocos días un barco que pudiera recoger la droga en el punto de altamar al que ya se aproximaba el buque enviado por la organización sudamericana cargado con la cocaína. Para ello, Raul Juan y Aquilino Isaac se pusieron en contacto con los acusados Rogelio Genaro y Ovidio Eulalio , quienes hicieron las gestiones precisas para encontrar un barco que recogiera la droga, encargándose ambos procesados desde ese momento de las labores de intermediación entre Aquilino Isaac y Raul Juan y el barco por ellos localizado, teniendo en todo momento plena conciencia de la naturaleza y finalidad delictiva de la operación de narcotráfico en la que estaban interviniendo.
A lo largo del día 22 de mayo de 2013 se produjeron varias reuniones entre los procesados Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano , de una parte, y Raul Juan e Aquilino Isaac de otra, quienes además mantenían también contactos y reuniones con Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio . Todo ello con la finalidad de poner en contacto a las dos embarcaciones en las mismas coordenadas facilitadas, para llevar a cabo el trasvase de la droga en altamar.
Si bien la investigación policial no llegó a descubrir la identidad de quienes en tierra y en mar controlaban este nuevo buque contratado a través de Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio para el trasvase de la droga, sí se llegó a determinar la posición en altamar del 'buque nodriza' enviado por la organización sudamericana, por lo que se organizó un dispositivo para el abordaje del mismo, detención de su tripulación y aprehensión de la droga. De esta forma, sobre las 2:45 horas (hora peninsular) del día 29 de mayo de 2013, el buque de operaciones 'Petrel', perteneciente a la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, procedió a interceptar y abordar al buque ' DIRECCION001 ', cuando se encontraba en las coordenadas 20° 14' N y 44° 45' W, a bordo del cual fueron hallados 113 fardos que contenían un total de 2.954,204 kilos de cocaína, con una pureza del 71,22%, lo que supone un total de 2.103,98 kilos de cocaína reducida a pureza y que hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito el precio de 295.058.721,02 euros.
A) Recurso de Matias Urbano
Como primer argumento impugnativo, que después reitera en otros apartados del recurso, aduce la vulneración del
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/2008, de 2 de diciembre , recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE ) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002 ; 91/2004 ; 132/2005 ); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997 ; 64/2000 ; 162/2001 ; 229/2001 ; 46/2003 ); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989 ; 102/2000 ; 66/2003 ); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997 ; 152/2002 ; 117/2004 ; 76/2005 ; 31/2008 ); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley 'es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam' ( STC 117/2004 ; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999 ; 122/2001 ; 150/2004 ; 76/2005 ; 58/2006 ; 67/2008 ).
Remarca también la Jurisdicción Constitucional que el principio de igualdad no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos'; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).
Pues bien, al trasladar tales criterios al
Con arreglo a lo anterior, es claro que la infracción del derecho a la igualdad queda descartada. No obstante, la defensa del recurrente se queja también de que los juicios de inferencia aplicados en ambos casos para obtener la acreditación del elemento subjetivo del tipo penal no son parejos sino dispares. Sin embargo, aquí se entra ya en el ámbito de la apreciación probatoria por parte del Tribunal sentenciador y en la convicción que obtuvo la Audiencia a la hora de valorar las pruebas personales, documentales y periciales que se practicaron en la instancia, aspecto sobre el que es patente que no puede operar el principio de igualdad en la aplicación de la ley, al tratarse de una cuestión de valoración de la prueba ajena al tema de la una supuesta subsunción indebida derivada de una dispar interpretación de la norma penal.
La queja de la defensa sobre una supuesta infracción del principio de igualdad no puede por tanto acogerse.
Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Pues bien, en el presente caso la sentencia recurrida señala en el fundamento sexto, entre otros elementos probatorios de cargo, las manifestaciones del coimputado Marcial Amadeo , que fue la persona que realizó todos los contactos con los suministradores sudamericanos de la cocaína y se encargó de organizar su acceso a España a través de los coimputados gallegos a quienes se encomendó la descarga de la cocaína en alta mar del barco ' DIRECCION001 ', que la transportaba desde Venezuela, a la embarcación del grupo del acusado Raul Juan . Por lo tanto, Marcial Amadeo era el sujeto que organizaba, coordinaba y controlaba la operación en territorio español.
Este acusado declaró en la vista oral del juicio que la operación se inició a finales de abril, cuando le fue propuesta por unos colombianos, y se materializó en el curso del mes de mayo. Tenía que buscar un barco para transportar la cocaína desde el 'buque nodriza' hasta las costas gallegas. Marcial Amadeo afirmó en el plenario que los acusados Matias Urbano y Anibal Feliciano fueron quienes le ayudaron a buscar el contacto del barco que iba a trasladar la cocaína a tierra, poniendo en relación a Marcial Amadeo con Raul Juan y Aquilino Isaac a través de Gines Imanol . Marcial Amadeo incidió en su declaración del plenario en que el recurrente y Anibal Feliciano estuvieron con él desde primeros de mayo para realizar las gestiones encauzadas a buscar el barco encargado de la recogida de la droga y también seguían con él el día 22 de mayo, si bien las conversaciones, una vez que lo pusieron en contacto con Raul Juan y Aquilino Isaac , las llevó directa y personalmente el acusado con Raul Juan .
En la sentencia recurrida se declara probado que, aproximadamente en abril de 2013, el procesado Marcial Amadeo , negoció con una organización sudamericana contando con la colaboración de los también procesados Matias Urbano y Anibal Feliciano , el transporte de una importante cantidad de cocaína que habría de ser enviada por tal organización hasta un punto del Océano Atlántico y, desde allí, después de trasvasada a otra embarcación enviada a instancias de dichos procesados, traerla hacia España. El procesado Marcial Amadeo mantenía una posición dominante en la práctica, en tanto que es quien se encargaba de comunicarse con los sudamericanos y también quien contactó con la organización de Raul Juan , al mismo tiempo que dirigía y tenía la última decisión sobre si la operación de transporte continuaba o si habría de ponerle fin.
Para la recogida de la droga en altamar desde el 'buque nodriza' hasta las costas españolas, Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano contactaron con la organización de Raul Juan e Aquilino Isaac , quienes pretendían utilizar para ello el velero ' DIRECCION000 '.
Y también se describe como acreditado que a lo largo del día 22 de mayo de 2013 se produjeron varias reuniones entre los procesados Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano , de una parte, y Raul Juan e Aquilino Isaac , de otra, quienes además mantenían también contactos y reuniones con Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio , todas con la finalidad de poner en contacto a las dos embarcaciones en las mismas coordenadas facilitadas, para llevar a cabo el trasvase de la droga en altamar.
El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que '
Por último, el supremo intérprete de la Constitución afirma asimismo de forma reiterada que
Pues bien, en el
En la sentencia recurrida se argumenta (folio 37) que, según la versión exculpatoria de Matias Urbano y Anibal Feliciano , los dos habrían estado de convidados de piedra en la zona de La Ramallosa por la mañana, en la zona de Cangas y Dornajo a mediodía, en A Guarda por la tarde, e incluso otra vez en La Ramallosa por la noche, obedeciendo su presencia a que Marcial Amadeo les había pedido por la mañana que le acompañasen a los talleres de Audi a solucionar un problema relativo a un seguro ( Matias Urbano ) o a comprar un vehículo ( Anibal Feliciano ); pero ni siguiera coinciden esas versiones, pues Matias Urbano dice que primero estuvieron en ese taller hacia la una -a pesar de que a esas horas estaban ya en La Ramallosa-, mientras que el segundo afirmó que habían ido a La Ramallosa desde el taller de Marcial Amadeo . La Audiencia razona a continuación la falta de credibilidad y de verosimilitud de la versión de los acusados por oponerse a máximas elementales de la experiencia.
Y también se expone en la resolución recurrida la base probatoria en que se sustenta la presencia de Anibal Feliciano y Matias Urbano en estas reuniones, resultando perfectamente acreditadas su intervención en las dos primeras al haber admitido ambos su asistencia a las mismas. La presencia de Anibal Feliciano en la de la noche se acreditó mediante las vigilancias policiales consignadas en la sentencia recurrida. En lo que respecta a Matias Urbano , discrepa de que estuviera en la reunión de la noche; sin embargo, quedó constatada mediante la vigilancia y la declaración del agente NUM109 .
También destaca la Audiencia como elemento probatorio que incrimina al ahora recurrente el SMS recibido en el teléfono que portaba el día 30 de mayo de 2013 a las 12:36 horas, y las dos llamadas perdidas también recibidas en dicho terminal procedentes del mismo número
NUM110 efectuadas ese mismo día a las 12:37 y a las 12:38 horas. En el SMS se envió el siguiente mensaje (escucha n° 10): '
En la sentencia recurrida se resalta que, comprobadas las normas de la UIT (organismo especializado de las Naciones Unidas para las Tecnologías de la Información y la Comunicación-TIC), en el sistema de notación de los números telefónicos internacionales el prefijo internacional de Venezuela es el 58 según el plan nacional presentado por ese país el 8/4/2011 (UIT-T E.164). Y también se hace hincapié en que Victorio Teodoro es conocido por el hipocorístico de ' Porfirio Miguel ', según se desprende de la conversación que Victorio Teodoro mantuvo con su esposa Nuria Clara el día 28 de mayo (folio 1.267). A lo que ha de sumarse que a Victorio Teodoro le esperaban en Venezuela y no había llegado ni eran capaces de comunicarse con él, resultando que había sido detenido cuando se disponía a viajar de vuelta a ese país en la mañana del día 30 de mayo.
Por lo demás, el hecho de que el teléfono figurara a nombre de la esposa del recurrente es un dato que carece de relevancia exculpatoria, una vez que queda evidenciado que la persona que lo utilizaba en esas fechas era el acusado Matias Urbano . Por lo cual, la autorización de éste para que la policía examinara el registro de llamadas y mensajes del teléfono ha de considerarse válida, tal como lo entendió en su momento la Audiencia Provincial -a cuyos argumentos nos remitimos-, máxime si se pondera que el acusado fue asistido por su letrado en el momento de autorizar el examen del teléfono por los agentes policiales.
En virtud de todo lo que antecede, es patente que la Audiencia contó con un bagaje de prueba de cargo suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia de Matias Urbano , determinando ello la desestimación del motivo.
Sobre estas objeciones y también acerca de la nulidad interesada ya se pronunció la sentencia recurrida, en concreto en el apartado c) del fundamento primero. Allí se dijo en lo que atañe al oficio que aparece en las actuaciones sin firmar (f. 1209 de la causa) que, si bien al pie sólo figura como autora la Inspectora de UDYCO/Vigo con número de identificación profesional NUM111 , esta funcionaria se ratificó después en el plenario a instancias del Ministerio Fiscal en todos los oficios que constan en autos con su número de identificación policial, sin que la defensa del ahora recurrente le hubiera formulado ninguna pregunta al respecto a pesar de tenerla delante. Por otro lado, señala la Audiencia que la identificación de su procedencia se deduce de la providencia de 29 de mayo de 2013 (f. 1.220), en la que consta que el oficio fue presentado por agentes de UDYCO, figurando también al folio 1.238 la identificación del agente a quien se entregaron los oficios solicitados. Además, el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de esas diligencias en los escritos presentados a continuación.
Por lo tanto, la omisión que existía en el primer oficio referente a la falta de firma debe entenderse subsanada por la ratificación de su autora, sin que la parte que alega la nulidad le haya formulado ninguna pregunta sobre él a la funcionaria que consta identificada bajo el número policial. No concurren por lo demás ninguna prueba ni razones que permitan sospechar, según remarca la Audiencia, de la existencia de una interesada manipulación de su contenido. Ello determinó el rechazo a la crítica efectuada sobre el tercero de los oficios impugnados.
Y también fue desestimada por la Audiencia la queja referente a la carencia de sello de entrada en el Juzgado con respecto a la documentación policial obrante en los folios 1253 y ss. de la causa, pues ese oficio del 29 de mayo de 2013 fue debidamente proveído por el Juzgado, sin que la falta del cajetín de fecha de entrada que es denunciada ahora por la defensa del acusado pueda considerarse un defecto o vicio determinante de la vulneración de un derecho fundamental. En el oficio consta el membrete de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (UDYCO de Vigo) y consta también el sello policial con la firma del Inspector Jefe de UDYCO-Vigo. Fue además proveído debidamente, circunstancias todas ellas que descartan la vulneración de un derecho fundamental.
Por último, otro tanto debe decirse del oficio de solicitud de intervenciones telefónicas que figura en los folios 1266 y ss. de la causa, ya que en él constan debidamente todos los sellos y membretes oficiales y las referencias numerales relativas al oficio en el que se solicitan ciertos datos telefónicos, figurando firmado por la Inspectora de UDYCO-VIGO encima del correspondiente sello oficial.
Las omisiones relativas a las certificaciones de la fecha de entrada de esa documentación en el Juzgado no pueden considerarse vicios determinantes de la nulidad de la documentación aportada ni tampoco de las diligencias de investigación que se practicaron a partir de esa documentación policial, dado que, como afirma la Sala de instancia, no se deriva de ello la acreditación de una vulneración de derechos fundamentales que dé pie a una nulidad de esa índole, pues realmente se está ante defectos formales y procesales que no desencadenan una indefensión material y tampoco la contravención de derechos básicos del recurrente.
En consecuencia, el motivo debe decaer.
El pronunciamiento de la Audiencia acuerda el comiso de los siguientes efectos:
Un teléfono móvil de la marca Sony, modelo Xperia de Color negro y con IMEI número NUM043 .
La cantidad de 170 €.
Un teléfono móvil Nokia E66 de color negro con IMEI NUM044 .
Un teléfono móvil Nokia de color negro con número de IMEI NUM045 .
Una tarjeta SIM de la compañía Vodafone con número NUM046 .
Una tarjeta SD de la marca Transced de 4GB.
Un adaptador de tarjeta micro SD de la marca SD conteniendo en su interior una tarjeta micro SD de la marca Scandisk de 1 GB.
Un adaptador de tarjeta micro SD de la marca Kingston conteniendo en su interior una tarjeta micro SD de la marca Microsd de 2 GB.
Una funda de plástico conteniendo en su interior un tarjeta SD de 2GB de la marca Apacer y un adaptador micro SD.
Una funda de plástico conteniendo en su interior dos adaptadores de micro SD de la marca Kingston conteniendo en su interior micro SD de 2GB.
En el fundamento undécimo de la sentencia debatida se argumenta sobre el tema del comiso que el límite a su aplicación vendría determinado por la pertenencia de los efectos a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente. Bien entendido que la jurisdicción penal, señala la Audiencia, tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para ocultar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.
Dentro del concepto de instrumentos del delito incluye la sentencia varios teléfonos móviles, tarjetas SIM y accesorios diversos, ya que se han empleado en las distintas conversaciones interceptadas, así como posiblemente en otras que han permanecido al margen de la acción de las fuerzas de seguridad, como se deduce del relato de hechos efectuado y de su análisis. Entre los teléfonos comprende también el que usaba Matias Urbano con total normalidad y con autorización de su mujer.
Como puede apreciarse, el Tribunal sentenciador decomisa todo el instrumental telefónico de que se valía el acusado para establecer los contactos con personas vinculadas a las operaciones de tráfico, independientemente de que en algunos casos figuraran a nombre de alguno de los familiares, como sucede con el teléfono con el que se recibieron los mensajes telefónicos procedentes de Venezuela. Pues el hecho de que los teléfonos figuren a nombre de un familiar directo no quiere decir que no puedan ser decomisados en los supuestos en que son utilizados de forma asidua por el autor del delito, por cuanto, tal como se anticipó
La Sala de instancia, mediante las ventajas y facilidades de percepción y evaluación que le proporciona la inmediación probatoria, ha considerado que nos hallamos ante instrumentos de los utilizados en la actividad delictiva perpetrada por el recurrente o como efectos o productos derivados de la acción delictiva, inferencia que no puede considerarse contraria a las máximas de la experiencia y a las reglas de lo razonable.
Así las cosas, el motivo se desestima.
Así, recalca en la exposición de los motivos segundo y tercero la eficacia probatoria de la documentación que aportó para acreditar que su visita el día 22 de mayo de 2013 al acusado Marcial Amadeo , y también sus andanzas en común ese día por diferentes zonas de la provincia de Pontevedra, estuvieron relacionadas con las reparaciones que tenían que hacerle a su vehículo Audi, al mismo tiempo que reitera su falta de vinculación con la operación de tráfico de cocaína perpetrada con el barco ' DIRECCION001 '. Todo ello, y también lo concerniente al uso del teléfono móvil en que se recibieron los mensajes procedentes de un número telefónico correspondiente a Venezuela, son aspectos y temas analizados en el fundamento precedente y contrastados con el acervo probatorio que integra la prueba de cargo, material que se evaluó como determinante y decisivo para desvirtuar la inocencia del acusado y los argumentos exculpatorios de la defensa.
En consecuencia, ambos motivos resultan inviables.
En efecto, según se colige de la premisa fáctica de la sentencia recurrida y del análisis de la prueba que se ha consignado en el fundamento primero de esta resolución de casación, el acusado Marcial Amadeo negoció con una organización sudamericana, contando con la colaboración de los recurrentes Matias Urbano y Anibal Feliciano , el transporte de una importante cantidad de cocaína que habría de ser enviada por esa organización hasta un punto convenido en el Océano Atlántico, desde donde, después de trasvasarla a otra embarcación, sería transportada hasta España.
Tal como se recordó
Por consiguiente, el impugnante no sólo intervino en las reuniones y conversaciones del día 22 de mayo y acompañó en el curso de la jornada al principal factótum de la operación del transporte de la cocaína en las idas y venidas de esa larga jornada orientadas a contactar con el enlace en Venezuela y a buscar un segundo barco debido a la avería del velero '
Es claro, en consecuencia, que intervino en la operación de transporte con anterioridad a que el barco que transportaba la droga realizara la travesía desde Sudamérica a España con destino a las costas gallegas. Ayudó, pues, sin duda al principal acusado, Marcial Amadeo , a encontrar desde un primer momento un grupo que se hiciera cargo de la sustancia estupefaciente y la transportara desde un punto del Océano Atlántico hasta España, de modo que se pudiera descargar la cocaína en altamar para poder materializar su entrega en Galicia a los acusados Raul Juan e Aquilino Isaac con el fin de que la distribuyeran.
La conducta de colaboración del recurrente con el sujeto que dirigía la operación en España se materializó así con anterioridad a que la droga saliera de Sudamérica, contribuyendo así a que se iniciaran los actos de transporte y que la droga viajara hasta un punto del Océano Atlántico, donde fue intervenida por los funcionarios competentes con anterioridad a que fuera acercada al territorio nacional. Por lo cual, es patente que con su comportamiento el acusado ayudó a que la cocaína fuera introducida en el
Como dijimos, la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la cocaína. Y ninguno de estos supuestos excluyentes se cumplimenta en la conducta del acusado, lo que impide incardinar la conducta en la fase de tentativa. Otra cosa bien distinta es la relativa a cuál fue el grado de intervención del acusado en los hechos, cuestión que se dirimirá en el fundamento siguiente.
Visto lo argumentado, este submotivo no puede acogerse.
Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -'.
También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).
Y ya en el
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).
En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).
Aparte de lo anterior, el acusado acompañó a Marcial Amadeo en las idas y venidas que éste hizo el día 22 de mayo, itinerario y acompañamiento que se describen con detalle en la sentencia recurrida, según se explicó en su momento. En estos casos se limitó a realizar una especie de labor de protección del acusado Marcial Amadeo mientras que éste realizaba llamadas relevantes a Venezuela para contactar con los remitentes de la cocaína a España. Y también acompañó el recurrente al referido acusado a una serie de reuniones que mantuvo ese día 22 de mayo con el fin de solventar los problemas que surgieron con la avería del velero que iba a recoger la droga en un punto concreto del Océano Atlántico y trasladarla a las costas gallegas.
Por tanto, las intervenciones en los hechos del recurrente fueron muy puntuales y todas centradas en indicarle al acusado dónde podía realizar contactos relacionados con la operación que había proyectado, al mismo tiempo que lo acompañaba a reuniones en las que el impugnante no tenía protagonismo alguno, por lo que ha de colegirse que, como refiere la policía, sólo podía cumplimentar una función de protección o de vigilancia de los pasos que daba Marcial Amadeo en las fechas puntuales que se cita en la sentencia y de las reuniones a que asistía.
A tenor de los datos que se acaban de desglosar, no cabe inferir que el impugnante tuviera encomendada por Marcial Amadeo función fundamental alguna en la operación del transporte de la cocaína, debiendo catalogarse los actos concretos que se han reseñado en la narración fáctica de la sentencia y en la fundamentación probatoria como de carácter secundario, periférico y esporádicos, según se desprende además de las propias vigilancias y seguimientos policiales. Convicción que queda corroborada por el hecho de que el acusado Marcial Amadeo fuera condenado por su pertenencia a la organización sudamericana que había enviado la droga con destino a España y que, en cambio, el recurrente fuera excluido de toda organización y no fuera condenado por el subtipo agravado del art. 369 bis del C. Penal .
En virtud de lo expuesto, el acusado debe ser condenado como cómplice del delito contra la salud pública que se le imputa ( art. 29 del C. Penal , en relación con los arts. 368, penúltimo inciso, y 370.3 del C. Penal ), a tenor del grado de intervención que tuvo en los hechos perpetrados por el acusado Marcial Amadeo .
Debe, pues, imponérsele la pena inferior en un grado a la que corresponde a la autoría del delito en que incurrió, que se halla comprendida entre 9 años y un día y 13 años y 6 meses de prisión. Por lo tanto la horquilla punitiva del acusado es la correspondiente a un grado inferior a esa pena, que abarca pues desde 4 años, 6 meses y un día a 9 años de prisión. La pena no debe, sin embargo, individualizarse en su cuantía mínima habida cuenta de la gravedad del hecho delictivo en que participó el acusado: nada menos que el transporte de más de dos toneladas de cocaína base. Por lo cual, la pena a imponer ha de ser la de 7 años de prisión, con las correspondientes accesorias y las multas que se especificarán en la segunda sentencia.
Se acoge, pues, parcialmente este motivo cuarto de impugnación, declarándose de oficio las costas del recurso ( art. 901 LECr .).
La defensa, argumentando en la misma línea que el coacusado Matias Urbano , presenta un extenso escrito de alegaciones en las que afirma, en síntesis, que desconocía todo lo referente a la operación de transporte de cocaína desde Sudamérica a España a través del Océano Atlántico con destino final a las costas gallegas, previa ubicación del 'barco nodriza' en un punto marítimo donde se habría de realizar el trasvase de la sustancia a una embarcación procedente del litoral gallego.
También en este caso, como en el de Matias Urbano , la defensa del acusado incide reiteradamente en comparar la conducta, circunstancias y datos incriminatorios relativos a su defendido con los que constan con respecto al coimputado absuelto Damaso Julian . Cuestiona igualmente los contactos con Marcial Amadeo con anterioridad al día 22 de Mayo de 2013. Discrepa de la afirmación de que ese día realizara labores de vigilancia para proteger a Marcial Amadeo mientras que éste realizaba llamadas a Sudamérica para contactar con la organización que remitía la cocaína a España, atribuyendo la visita y el acompañamiento al principal acusado a los problemas relacionados con la reparación del vehículo, aplicando para ello unos datos y unos razonamientos probatorios similares a los utilizados por el acusado Matias Urbano . Pues refuta también las llamadas telefónicas de Marcial Amadeo a Venezuela y denuncia las irregularidades de los oficios e informes policiales que le incriminan. La defensa hace asimismo un estudio minucioso de los contactos que mantuvo Gines Imanol con sujetos implicados en los hechos y los compulsa después con los que se atribuyen a su defendido con el fin de consignar la falta de ecuanimidad del Tribunal en la evaluación probatoria.
Pues bien, para dirimir la impugnación de la parte recurrente se ha de partir de la premisa de que el acusado ahora recurrente ha tenido, según se recoge en la sentencia recurrida, la misma intervención en los hechos que el coacusado Matias Urbano , ya que tuvo participación en las mismas fechas y en los mismos episodios que se le atribuyen a éste. Por lo cual, en los hechos declarados probados y en el fundamento sexto de la sentencia de la Audiencia se hacen sustancialmente las mismas referencias fácticas y se destacan los mismos elementos probatorios con respecto a la intervención de ambos acusados, coincidiendo también en la relevancia de la prueba de cargo concurrente contra ambos.
Siendo así, nos hemos de remitir a todo lo expuesto y razonado en el fundamento primero de esta resolución, donde se analiza la prueba de cargo concurrente contra Matias Urbano , que lo es también en la misma medida en lo concerniente acusado Anibal Feliciano .
Damos así por reproducido todo lo referente a las manifestaciones del coacusado Marcial Amadeo y a las declaraciones de los funcionarios policiales que hicieron las vigilancias el día 22 de mayo de 2013. Estas declaraciones policiales aparecen específicamente reseñadas en los folios 36 a 40 de la sentencia recurrida, donde se describen los movimientos que realizó el recurrente ese día, los lugares en que acompañó a Marcial Amadeo y las reuniones en que estuvo presente, según lo depuesto por los funcionarios policiales que se reseñan en la sentencia. Y también damos por reproducidos los argumentos orientados a desvirtuar las quejas de ilicitud referentes a la prueba documental, remitiéndonos también a las respuestas que en su momento se dieron a las comparaciones fácticas y axiológicas que se hacen en los recursos entre la conducta de ambos impugnantes con la del coimputado Gines Imanol . Se ratifica así la interpretación que se hizo del principio de igualdad en la aplicación de la ley con el fin de contradecir también las alegaciones que al respecto hace el ahora recurrente Anibal Feliciano .
En virtud de lo que antecede, este motivo no puede atenderse.
Alega la parte para sostener su tesis impugnatoria que se le ha generado indefensión por denegársele el
El objetivo con que se pretende el acceso a las bases de datos policiales es la aclaración de las contradicciones en que incurrieron los funcionarios al hacerse constar en sus informes policiales que el recurrente y Matias Urbano no se hallaban en la reunión celebrada en la noche del día 22 de mayo, afirmación que después rectificaron en el plenario, donde manifestaron los agentes NUM112 y NUM109 que los acusados sí se encontraban allí, remitiéndose a las notas y minutas que en su día elaboraron con el fin de que se redactara el atestado correspondiente.
La defensa aduce que con la decisión denegatoria se han vulnerado el acceso de todos los ciudadanos a los registros de la Administración y también del derecho al
2. Las cuestiones jurídicas que suscita la defensa del acusado cuando alega que se le ha denegado el acceso al expediente policial en toda su plenitud, y en concreto al contenido de las bases policiales con el fin de obtener las notas y minutas relacionadas con las declaraciones de algunos de los testigos policiales, han sido tratadas sustancialmente en la
sentencia de esta Sala
795/2014
,
de 20 de noviembre
En ese precedente jurisprudencial se precisan y esclarecen los siguientes aspectos relativos a la queja procesal que formula ahora la parte recurrente:
a) El Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, STCE num. 205, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009, precisa la ratificación de diez Estados miembros para su entrada en vigor, cifra aún no conseguida en esa data; y España en todo caso no lo ha ratificado. Además, su artículo 3.c) permite limitar el acceso con el fin de proteger la prevención, la investigación y la persecución de actividades criminales; expresamente indica en su informe explicativo que dar libre acceso a dichos documentos podría, por ejemplo, interferir con las investigaciones, sustraerse a la justicia o dar lugar a la destrucción de pruebas.
b) El
artículo 18.4 CE reconoce el
c) La Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea , que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Decisión Marco del Consejo 2006/960/JAI, de 18 de diciembre, también conocida como 'iniciativa sueca', meramente incluye la tarea de inteligencia a la vez que desarrolla y hace más fluidas las previsiones de intercambio de información para prevenir e investigar infracciones criminales y el suministro espontáneo de información en el ámbito de cooperación policial, previstas en los arts. 39 y 46 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , a los que en este estricto ámbito deroga en su mayor parte.
Pues bien, el Convenio Schengen y la Decisión Marco 2006/960/JAI (al igual que el Convenio Europol y la Decisión 2009/371/JAI, de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía, que sustituye al Convenio) remiten en el tema de protección de datos al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, STCE num. 108, cuyo artículo 9.2 establece la posibilidad de excepcionar la aplicación de los derechos allí reconocidos cuando sea necesario en una sociedad democrática, entre otros supuestos, para la represión de las 'infracciones penales'; expresión que su informe explicativo precisa que abarca tanto las investigaciones criminales como las persecuciones penales. Tal como el legislador español optó en el citado art. 2 LOPD , en los términos expresados.
d) Normativa interna a la que igualmente remite el artículo 36 del Reglamento (CE ) num. 515/97 del Consejo de 13 de marzo de 1997, relativo a la asistencia mutua entre las autoridades administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre éstas y la Comisión con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones aduanera y agraria, modificado por el Reglamento (CE) num. 807/2003 del Consejo y el Reglamento (CE) num. 766/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.
e) Posteriormente, la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial, en materia penal, que no ha sido objeto de implementación en nuestro ordenamiento interno; y si bien ya ha transcurrido con creces el tiempo fijado de transposición, su contenido no puede ser objeto de aplicación, por cuanto la doctrina sobre la 'interpretación conforme' del TJUE, plasmada en el asunto María Pupino, no permite un resultado contra legem del ordenamiento interno (& 47 STJUE, de 16 de junio de 2005); y dado el contenido del reiterado artículo 2 de la Ley de Protección de Datos , la investigación de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia con relaciones en el extranjero que determinan el aviso de las autoridades de otro país excluye su eficacia en esta concreta cuestión hasta que medie su incorporación a nuestro ordenamiento interno.
En cuanto a la directiva 2012/13/UE relativa al derecho a la información en los procesos penales, destaca la sentencia 795/2014 las dos finalidades que establece en lo concerniente al acceso a los materiales del expediente procesal: la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1) y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dichas personas (art. 7.2), con la debida antelación para un ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3). Por tanto, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial.
La sentencia 795/2014 recuerda también que ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889 , 13 de noviembre de 1890 , 9 de abril de 1968 , 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines 'salvo determinadas circunstancias'; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictara la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo -principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos 'salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles'.
En consonancia y coherencia con lo anterior, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula 'Principios básicos de actuación', que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa y en el 'Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley' de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un 'absoluto' respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información 'salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera' (artículo 5.1 y 5 ).
Incide también la STS 795/2014 en que la fase preliminar de las investigaciones la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 -& 44-, o Windisch, de 27 de septiembre de 1990 -& 30-). Dicho de otro modo: la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que, por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el 'expediente' preciso para el efectivo ejercicio de defensa.
Y lo mismo ha de entenderse desde la perspectiva del artículo 6.3 CEDH . Y así, en la sentencia Zaivecs contra Letonia, de 31 de julio de 2007, el TEDH niega en un proceso por falta (contravención) de desacato que exista indefensión en el hecho de entregar un dosier de siete folios dos días antes de la vista, tiempo que considera suficiente para preparar la defensa (& 45); y en la sentencia del caso Öcalam contra Turquía, de 12 de marzo de 2003 , se identifica el expediente (vd. & 160) con los elementos de prueba y la documentación referida a los mismos, más concretamente a los presentados por la acusación. De igual modo en el caso Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, se indica como finalidad del acceso al dosier el poder controlar las pruebas de cargo. Lo que efectivamente incluye la oportunidad de familiarizarse con el expediente a los efectos de la preparación de su defensa con el resultado de las investigaciones realizadas durante el proceso (caso Foucher contra Francia, de 18 de marzo de 1997, o Leas contra Estonia, de 6 de marzo de 2012).
Esta Sala también ha reiterado, entre otras en la STS 202/2012, de 12 de marzo , con cita abundante de otras varias, que 'no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho'. Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero ).
Por todo lo expuesto, la impugnación referente a la negativa de la incorporación a la causa de las notas y minutas internas que los funcionarios hubieran aportado a sus superiores para confeccionar las diligencias policiales no conlleva la vulneración en el presente caso de ningún derecho fundamental.
El referido acusado también manifestó en la vista oral que la contraprestación a la aplicación de esa atenuante se centró en que dijera la verdad sobre los hechos en la vista oral del juicio, explicando que ello es lo que estaba haciendo según iba declarando, de ahí que hubiera modificado algunos de los aspectos de la originaria versión que expuso en la fase de instrucción sobre su intervención en los hechos delictivos.
Por lo demás, tampoco se especifica en el recurso en qué ha perjudicado el acuerdo al ejercicio efectivo del derecho de defensa del recurrente. Es cierto que la nueva versión le perjudica, pero ello no significa que se le haya menoscabado su derecho de defensa. En lo que sí repercute la nueva versión de Marcial Amadeo es en la ponderación de la fiabilidad y credibilidad del conjunto de sus manifestaciones, debido al condicionamiento que pudiera suponer en la veracidad de su nueva declaración la reducción punitiva que ha obtenido a cambio. Sin embargo, esa nueva perspectiva procesal que afecta al resultado de la prueba entra dentro del ámbito propio de la valoración y eficacia probatoria y no supone, en contra de lo que sostiene la parte, una limitación o menoscabo ilícito del derecho de defensa.
Así las cosas, y en consonancia con todo lo que antecede, el motivo segundo se desestima.
La razón justificativa de esta impugnación la centra la defensa en la inconcreción y ambigüedad del relato de hechos probados y en la vulneración consiguiente de la lógica de la decisión condenatoria adoptada. Afirma la parte que se transcribe como hecho probado un texto deliberadamente vago, con expresiones genéricas y ausencia de un esquema claro. De lo que considera una muestra el uso del verbo 'colaborar' como expresión nuclear, al consignarse en el 'factum' que Marcial Amadeo 'contó con la colaboración' del recurrente, sin que se describa en la sentencia con detalle la conducta específica integrante de esa colaboración. Y también considera que se incurren en algunas contradicciones al reseñar quién o quiénes fueron los que establecieron realmente los contactos con la organización de Raul Juan , sin que se exponga el orden en que se desarrollaron las reuniones para conseguir un segundo barco después de que se averiara el velero que iba a trasvasar la carga desde el buque nodriza, y sin determinar tampoco si finalmente se consiguió o no otro barco y quién estaba a su mando.
La parte recurrente vuelve de nuevo a quejarse en este apartado del recurso de las disparidades que aprecia entre los razonamientos probatorios y los juicios de inferencia que hace la Audiencia sobre la conducta del coacusado absuelto Gines Imanol y la del propio impugnante, tema que, como puede comprobarse, resulta llamativamente reiterativo tanto en este recurso como en el de Matias Urbano .
Y también se describe como acreditado que a lo largo del día 22 de mayo de 2013 se produjeron varias reuniones entre los procesados Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano , de una parte, y Raul Juan e Aquilino Isaac , de otra, quienes además mantenían también contactos y reuniones con Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio , todas con la finalidad de poner en contacto a las dos embarcaciones en las mismas coordenadas facilitadas para llevar a cabo el trasvase de la droga en altamar.
Por lo tanto, se precisan en la sentencia recurrida las dos fases en que intervino en los hechos el recurrente. En un primer episodio colaboró con Marcial Amadeo poniéndolo en contacto con el grupo de Raul Juan y Aquilino Isaac para que fuera aquél quien, como dirigente y máximo responsable de toda la operación, llegara a un acuerdo con ellos para la recepción de la droga en un punto del atlántico y transportarla después hasta las costas gallegas. Y en una segunda fase se describen las reuniones y las idas y venidas del acusado con Marcial Amadeo y Matias Urbano para acompañar al máximo responsable en sus contactos telefónicos con Venezuela y en las reuniones que mantuvo el día 22 de mayo con las personas que estaban intentando preparar un segundo barco para sustituir el velero averiado.
Las dos fases conductuales son claras y debidamente ubicadas en el tiempo, y aparecen avaladas probatoriamente por las diáfanas declaraciones del plenario de Marcial Amadeo y de los funcionarios policiales que practicaron los seguimientos y vigilancias el día 22 de mayo de 2013.
Nos remitimos, pues, a todo lo que se describió, explicó y argumentó en los fundamentos primero y séptimo de esta sentencia, comprobándose a través de su lectura que no concurre en el caso ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco ningún menoscabo real y efectivo del derecho de defensa del recurrente.
Por consiguiente, el motivo ha de rechazarse.
Pues bien, partiendo del presupuesto incontrovertible de que el acusado ahora recurrente tuvo el mismo grado de intervención en los hechos que el coacusado Matias Urbano , resulta incuestionable que si éste fue considerado en el fundamento sexto de esta sentencia como cómplice del delito contra la salud pública que se le atribuye, la misma calificación jurídica ha de serle ahora aplicada a Anibal Feliciano .
Por lo tanto, este recurrente debe ser condenado como cómplice y no como autor del delito
Se estima, pues, parcialmente este motivo del recurso, con las consecuencias que se expondrán en la segunda sentencia y con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
Pues bien, concurriendo también en este caso las mismas circunstancias fácticas en la conducta de los acusados Matias Urbano y Anibal Feliciano , no se suscitan dudas que hemos de remitirnos a todo lo argumentado en el fundamento NUM000 de esta sentencia para refrendar la consumación delictiva y rechazar por tanto la tesis de la tentativa que sostiene la defensa, sin incurrir así en reiteraciones que no aportarían nuevos razonamientos sustanciales al contenido de la presente sentencia.
El último motivo del recurso debe, pues, desestimarse.
En el primer submotivo se limita a alegar que debió ser condenado como
Ante la ausencia de fundamentación del submotivo no resulta sencillo rebatir la tesis del recurrente. Nos centraremos, pues, en recordar que el acusado fue condenado por haber convenido con el acusado
Marcial Amadeo hacerse cargo, junto con
Aquilino Isaac , del transporte de la cocaína desde un buque en altamar ('buque nodriza') hasta las costas españolas. Los acusados
Carmelo Victorio ,
Horacio Victorio e
Jacinto Horacio , integrados en la organización del ahora recurrente y de
Aquilino Isaac , eran quienes tenían que tripular la embarcación que habría de transportar la cocaína desde el 'barco nodriza' en altamar, hasta el litoral gallego. Primero el recurrente y su organización intentaron llevar a cabo su cometido a bordo del velero '
También se afirma en la narración fáctica de la sentencia recurrida que, bajo la inmediata dependencia y cumpliendo instrucciones de los procesados
Raul Juan e
Aquilino Isaac , el día 14 de mayo de 2013, los procesados
Carmelo Victorio ,
Horacio Victorio e
Jacinto Horacio , con plena conciencia de la finalidad de la travesía, zarparon a bordo del velero '
Al día siguiente de partir, el velero DIRECCION000 sufrió una avería que les impidió proseguir su travesía y les hizo entrar en el puerto de Aveiro (Portugal) para que fuera reparado. La organización comenzó entonces una frenética actividad para encontrar en pocos días un barco que pudiera recoger la droga en el punto de altamar al que ya se aproximaba el buque enviado por la organización sudamericana cargado con la cocaína. Para ello, Raul Juan y Aquilino Isaac se pusieron en contacto con los acusados Rogelio Genaro y Ovidio Eulalio , quienes hicieron las gestiones precisas para encontrar un barco que recogiera la droga, encargándose ambos procesados desde ese momento de las labores de intermediación entre Aquilino Isaac y Raul Juan y el barco por ellos localizado, teniendo en todo momento plena conciencia de la naturaleza y finalidad delictiva de la operación de narcotráfico en la que estaban interviniendo.
A lo largo del día 22 de mayo de 2013 se produjeron varias reuniones entre los procesados Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano , de una parte, y Raul Juan e Aquilino Isaac de otra, quienes además mantenían también contactos y reuniones con Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio . Todo ello con la finalidad de poner en contacto a las dos embarcaciones en las mismas coordenadas facilitadas, para llevar a cabo el trasvase de la droga en altamar.
Establecido lo anterior, y poniendo tales hechos en relación con lo que se argumentó jurídicamente en el fundamento sexto de esta resolución sobre el concepto de complicidad, resulta incuestionable que una persona que asume y acepta dedicar los medios personales y materiales de su organización al transporte de un cargamento de más de dos toneladas de cocaína pura desde alta mar hasta las costa gallegas para descargar la droga en territorio nacional, y que prepara e inicia todas las operaciones al efecto, no puede ser catalogada como un mero cómplice del delito contra la salud pública. Pues no se trata de una mera colaboración accesoria, circunstancial o secundaria en la conducta del acusado principal, sino que, al asumir un transporte de esa relevancia con anterioridad a que la operación se ponga en marcha desde Sudamérica, es patente que su intervención debe considerarse primordial o fundamental para que la cocaína transportada pudiera ser vendida y consumida en territorio español.
En consecuencia, y dando ahora por reproducido todo lo argumentado jurídicamente en el fundamento sexto sobre las diferencias entre autoría o coautoría y complicidad, este primer submotivo resulta inviable.
Al no proporcionarse tampoco aquí razonamientos que contravengan la tesis incriminatoria que consta en la sentencia recurrida, hemos de remitirnos a los argumentos que consignó la Audiencia en el fundamento octavo de la sentencia rebatida por considerar que se ajustan a derecho.
En la relación fáctica de la sentencia de instancia se afirma que los acusados Raul Juan y Aquilino Isaac , junto con los tres marineros Carmelo Victorio , Horacio Victorio e Jacinto Horacio , formaban parte de una organización criminal que tenía como finalidad última la introducción en España para el tráfico ilícito de más de dos toneladas de cocaína. Para ello contaban con diversos medios especialmente complejos y específicos para el tráfico de droga, entre ellos el referido velero, de 12,35 metros de eslora y 4,10 metros de manga, con motor Yannar 45H2, número de serie NUM000 de 100CV y con matrícula NUM001 , así como con una estructura jerarquizada plasmada en un preciso reparto de funciones o cometidos, todo ello encaminado al fin último de su actividad estable y continuada de narcotráfico. El velero era propiedad del recurrente Raul Juan .
Y en el fundamento octavo de la sentencia de instancia se argumenta que el grupo transportista integrado por Raul Juan , Aquilino Isaac , Carmelo Victorio , Horacio Victorio y Jacinto Horacio responde a los requisitos exigibles para configurar un supuesto de organización criminal: concurre una estructura jerárquica, en la que incluso se emplean denominaciones marineras (capitán, contramaestre, piloto); hay un director que mantiene los contactos, contrata los servicios y tiene a su disposición el velero ' DIRECCION000 ', que es Raul Juan -el capitán-; un lugarteniente que sería Santos Inocencio -siempre ha dicho que se limitó a cumplir las instrucciones del anterior-, que mantiene relaciones con él y con otros implicados, facilitando los contactos (verificar en la escucha telefónica NUM094 ), además de participar activamente en la organización y control del transporte; y otros ejecutores del concreto transporte marítimo ( Carmelo Victorio es el patrón de la embarcación y los otros dos sus ayudantes en las tareas marineras y en el trasbordo de la cocaína).
Subraya también la sentencia que figura probado igualmente el hecho de la permanencia en el tiempo propia de una organización, pues desde que se judicializó la investigación a fines de 2012 y se practicaron escuchas telefónicas se comprobó que estaban tratando de concertar alguna operación de transporte en la que ellos ponen a su disposición su concreta estructura -barco y experiencia- para efectuar el transporte desde altamar hasta las costas españolas. Esto lo refuerza la Audiencia con la plausibilidad de que el año anterior hubieran llevado a cabo al menos una operación de características similares, según se desprendería de las conversaciones entre Santos Inocencio y Carmelo Victorio y las de éste con Caridad Visitacion , e incluso que se desarrollase otra distinta hacia el verano. Y, además, las posibilidades de sustitución de sus integrantes quedarían verificadas mediante el dato de que Jacinto Horacio era la primera vez que intervenía en tareas auxiliares. En la misma dirección se resalta en la sentencia la forma de sustituirse entre ellos cuando enfermó alguno y también cuando fue necesario buscar un nuevo barco por averiarse el velero.
La argumentación probatoria de la Audiencia, unida al examen que hace de los requisitos necesarios para aplicar el concepto normativo de organización, desvirtúa pues la lacónica alegación impugnativa que formula la parte recurrente para excluir el subtipo agravado de la organización.
Por todo lo cual, el motivo ha de ser desestimado.
Las cuestiones que suscita la aplicación de la modalidad de la tentativa en los delitos contra la salud pública de tráfico de drogas ya las hemos examinado en el fundamento quinto de esta sentencia y las volveremos analizar en profundidad al tratar el recurso de Rogelio Genaro (fundamento decimoctavo). Y siempre partiendo de la premisa de que la jurisprudencia se muestra notablemente restrictiva y reacia a admitir los supuestos de tentativa debido a que estamos ante un delito de peligro abstracto y de mera actividad o de resultado cortado, ya que el legislador ha pretendido en todo momento anticipar sustancialmente las barreras de protección del bien jurídico penalizando actos previos a los que integran el tráfico de las sustancias estupefacientes propiamente dicho.
Pues bien, en el caso de los recurrentes Raul Juan e Aquilino Isaac se trata de dos sujetos que intervinieron en los hechos en la fase previa al inicio del transporte de la droga desde Sudamérica hasta un punto determinado del Océano Atlántico, donde se ubicó el 'barco nodriza' que transportaba la cocaína a la espera de la llegada de la embarcación que habría de cargarla y trasladarla hasta las costas gallegas.
Por lo tanto, esas dos personas contribuyeron a que la cocaína fuera transportada con destino a España hasta alcanzar un punto de altamar situado en el Océano Atlántico, transporte que se realizó contando con que la organización del recurrente se hiciera cargo de la droga para acercarla a las costas españolas y descargarla en algún punto de Galicia. Así pues, ambos contribuyeron, tanto con los pactos previos al transporte como con los actos que realizaron para ir a retirar la cocaína, al traslado geográfico de la sustancia desde Sudamérica hasta un punto próximo al destino final de la mercancía. Este supuesto fáctico resulta, consiguientemente, sin duda subsumible en los actos de facilitación o favorecimiento que figuran tipificados en la norma penal, sin descartar que pudiera incardinarse también en la conducta propia de cooperación necesaria por su relevancia para que la cocaína iniciara su periplo hacia España.
Así las cosas, el motivo deviene inacogible.
Así pues, se desestima este último submotivo y también, en consecuencia, el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
En efecto, el impugnante reitera en su escrito de recurso que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al no haberse probado su vinculación con la operación de transporte de cocaína ni tampoco su integración en organización criminal alguna. Esta infracción de la presunción constitucional en modo alguno la acredita la defensa, puesto que no expresa razonamiento específico alguno mediante el que ponga en cuestión los numerosos elementos probatorios de cargo que se consignan en la sentencia recurrida.
Para descartar la impugnación inespecífica del recurrente y las generalidades que expone sobre la vulneración de la presunción de inocencia, es suficiente con remitirnos a lo expuesto en los fundamentos duodécimo y decimotercero de esta sentencia, en donde se describen los hechos que realizaron el ahora recurrente y Raul Juan y las razones por las que ambos se hallaban integrados en una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, argumentos que damos aquí por reproducidos en su integridad con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. Como también se da por reproducido lo que plasma la Sala de instancia en los fundamentos cuarto, quinto y sexto de la sentencia impugnada, ante la inexistencia de argumentación concreta en el recurso que contradiga lo que allí se dice.
Por consiguiente, se desestima el recurso interpuesto, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).
El recurrente considera que la averiguación del contenido de los mensajes del teléfono móvil que se le intervino al acusado Matias Urbano es nula debido a que, a pesar de que prestó su consentimiento con asistencia de letrado para que los funcionarios policiales observaran el contenido de los mensajes y de las llamadas que figuraban en el teléfono, esa autorización no sería válida por constar el móvil registrado a nombre de su esposa, circunstancia que haría imprescindible que se dictara una resolución judicial que permitiera la observación del teléfono ocupado al referido acusado.
Con respecto a este particular, nos remitimos para rechazar la queja del recurrente a lo argumentado en el apartado 3 del fundamento primero de esta resolución.
Y tampoco puede acogerse su argumentación relativa a la escucha del teléfono del coacusado absuelto Gines Imanol . Pues, al margen de que el ahora recurrente no ha resultado afectado directamente por esa escucha, lo cierto es que ésta se produjo con motivo de la intervención de otro teléfono con el que conectó aquel acusado, y esa clase de escuchas en las que resulta escuchado un tercero que se comunica con el imputado cuyo teléfono se encuentra intervenido resultan válidas según reiterada jurisprudencia de esta Sala, al tratarse de una consecuencia derivada inevitablemente de la autorización judicial recayente sobre las comunicaciones del sujeto investigado ( SSTS 442/2005, de 11-4 ; y 457/2010, de 25-5 , entre otras).
En consecuencia, el motivo deviene inacogible.
En este caso la parte recurrente formula un cúmulo de pretensiones de forma genérica sobre vulneraciones de derechos fundamentales, sin que después entre a concretar las razones de cada una de las infracciones que de forma inespecífica considera cometidas, centrándose únicamente con algo más de concreción y profundidad en el tema de la desproporción de la pena impuesta a una persona de 70 años.
Sin embargo, en uno de los párrafos del recurso afirma que el Tribunal Supremo debe revisar la sentencia valorando si se ha cumplimentado en este caso el
Esta alegación, sin duda excesivamente abierta e indeterminada, puesta en relación con lo que este Tribunal ha establecido en reiteradas ocasiones con respecto a lo se viene entendiendo como la voluntad impugnativa del recurrente ( SSTS 766/2008, de 27-11 ; 495/2015, de 29-9 ; 556/2015, de 2-10 ; 747/2015, de 19-11 ; 618/2016, de 8-7 ; 687/2016, de 26-7 ; 694/2016, de 27-7 ; y 771/2016, de 18-10 , entre otras muchas), nos permite entrar a examinar la posibilidad de que estemos ante un supuesto de tentativa de delito en lugar de delito consumado, a tenor de lo que se ha argumentado en el fundamento quinto de esta sentencia sobre la tentativa en el delito de tráfico de drogas y la interpretación que al respecto viene haciendo la jurisprudencia de esta Sala. Pues la voluntad impugnativa que anima el recurso del acusado posibilita un examen de la corrección aplicativa del principio de tipicidad en lo concerniente al grado de la consumación del delito que se transparenta en la descripción de los hechos probados.
En la sentencia 115/2015 , de 5 de marzo , al resumir la doctrina de esta Sala se afirma (con cita de la sentencia 2354/2001, de 12-12 ) que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando concurran en la conducta del acusado los siguientes requisitos: 1º) no haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) no ser el destinatario de la mercancía; y 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007, de 16.5 - que tales requisitos deben darse de manera conjunta.
Y en la STS. 205/2008, de 24 de abril , que se cita en la 115/2015, se advierte que '...se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.
Estas pautas interpretativas se repiten en numerosas sentencias de esta Sala (405/1997 , 835/2001 , 1233/2002 , 1673/2003 , 1110/2004 , 895/2008 , 980/2009 , 1047/2009 , 672/2010 , 127/2011 , 604/2014 y 714/2016 , entre otras).
Por lo tanto, esas tres personas, y también los miembros de la organización gallega que convino con Marcial Amadeo la adquisición y recepción de la droga con carácter previo a su transporte (integrada por Raul Juan y otros NUM012 acusados), han sido condenados como coautores del delito contra la salud pública. La razón es que todos ellos contribuyeron a que la cocaína fuera transportada con destino a España, quedando así consumada su acción delictiva a partir del inicio del transporte, pues la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que estamos ante un delito de peligro abstracto, de mera actividad y de conducta anticipada o de resultado cortado.
Esas expresiones, si bien no es concorde la doctrina sobre su corrección idiomática para denominar algunos de los supuestos que se contemplan jurisprudencialmente, pretenden significar que no es necesario que la droga llegue al consumidor para considerar perpetrada la conducta, sino que ha de entenderse consumada desde que se interviene en los actos de traslado de la sustancia de un traficante a otro. Y es por ello por lo que la jurisprudencia viene entendiendo que los que intervienen en una conducta de transporte a distancia promoviendo o determinando su inicio, deben ser calificados como coautores por realizar una conducta que facilita, favorece o promueve el consumo; mientras que en otros casos se afirma que actúan como cooperadores necesarios o inductores para que el transporte se realice de un continente a otro. Y ello incluso con anterioridad a que la droga entre dentro del ámbito de disposición efectiva de los acusados.
Sin embargo, la jurisprudencia también afirma repetidamente que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente.
Y así, en la STS 866/2008 , de 27 de noviembre , se establece que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (ver en igual sentido SSTS 658/2008 , 598/2008 y 875/2013 ).
En la sentencia 362/2011 , de 6 de mayo , se argumenta que si bien la jurisprudencia ha rechazado fundándose en la estructura del tipo del art. 368 del CP la aplicación del art. 16.1 en los casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos por la tenencia de estupefacientes, ha admitido, por el contrario, que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor ( SSTS. 12.12.2001 , 5.12.2002 , 7.7.2003 , 17.9.2004 y 5.10.2004 ). Por lo cual, apreció la tentativa en un supuesto en que el recurrente, sin haber participado en los actos previos del transporte de la cocaína de Madrid a Las Palmas, e incluso sin constancia de que los conociera, y sin ser el destinatario de la misma, intervino con posterioridad cuando, estando ya la droga en su destino, es llamado por el organizador de la operación para que la recupere del lugar donde la tuvo que ocultar un coacusado, ante la presencia policial, arrojándola a la terraza de la habitación contigua del Hotel. El intento de recuperación no fue posible por tener la Guardia Civil controlada la operación y ello determinó la aplicación del art. 16.1 del C. Penal .
En la sentencia 66/2012 , de 9 de febrero , se afirma que cuando la plural actuación lo sea con diversidad de grado de participación, cabe diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Puede hablarse de tentativa de participación en los supuestos en los que el comportamiento del partícipe no llegue a traducirse en consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. En tales casos no aumenta el grado de ejecución imputable al partícipe por el dato de que la conducta del autor principal alcance la consumación. Deben considerarse participación en delito intentado los supuestos en los que, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Y como en el supuesto que examina los recurrentes no habían intervenido en ningún pacto previo para la importación de la droga ni eran tampoco sus destinatarios finales, se estimó el recurso y fueron condenados por una tentativa de delito al ser detenidos cuando estaban descargando los fardos de droga.
En la sentencia 689/2014 , de 21 de octubre , se establece que si ya hubiera comenzado la ejecución por medio de actos dirigidos a la adquisición de la sustancia, a través de una actividad unívoca y próxima que habría de conducir a la tenencia de la droga de continuar hasta su final sin interrupción, nos hallaríamos ante una tentativa inacabada; por ejemplo, cuando ya se ha iniciado el traslado de los adquirentes al lugar donde la droga habría de entregarse y ello no se consuma porque la policía detiene antes a los vendedores de la mercancía que así queda ocupada. Y esto fue lo que sucedió en el caso que contempla esa sentencia, pues comenzó a ejecutarse el ilícito transporte de droga que se había planificado, con una embarcación semirrígida de 12 metros de eslora que llevaba tres motores de 250 caballos cada uno, tripulada por dos acusados. Sin embargo, no pudieron culminar sus propósitos, ya que dicho medio de transporte se averió, siendo localizada a la deriva por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y trasladada al puerto, donde quedó depositada hasta que días después fue recuperada por su titular registral. Aquellos tripulantes no fueron detenidos, pues ninguna droga se les intervino, al haberse desprendido de ella ante la imposibilidad de su transporte. Fue estimado el recurso y condenados por una tentativa de delito.
La sentencia 569/2016 , de 29 de junio , condena por tentativa al conductor de un auto que concierta con otros dos acusados para actuar con él como lanzadera, es decir, precediendo al que transportaría la droga, para advertir al conductor de éste de la existencia de eventuales controles policiales, sin haber tenido intervención alguna en la elaboración de la droga incautada y sin que exista base alguna para afirmar que fuera a implicarse luego en su distribución o comercialización. La única actividad que se había comprometido a prestar no pudo realizarla debido a la intervención de la policía. Se considera que concurre tentativa por ese intento de contribuir al transporte de la sustancia estupefaciente, al ser éste el único segmento de actividad en que estaba implicado.
A lo largo del día 22 de mayo de 2013 se produjeron varias reuniones entre los procesados Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano , de una parte, y Raul Juan e Aquilino Isaac de otra, quienes además mantenían también contactos y reuniones con Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio . Todo ello con la finalidad de poner en contacto a las dos embarcaciones en las mismas coordenadas facilitadas, para llevar a cabo el trasvase de la droga en altamar.
Si bien la investigación policial no llegó a descubrir la identidad de quienes en tierra y en mar controlaban este nuevo buque contratado a través de Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio para el trasvase de la droga, sí se llegó a determinar la posición en altamar del buque nodriza enviado por la organización sudamericana, por lo que se organizó un dispositivo para el abordaje del mismo, detención de su tripulación y aprehensión de la droga. De esta forma, sobre las 2:45 horas (hora peninsular) del día 29 de mayo de 2013 se procedió a interceptar y abordar al buque ' DIRECCION001 ', hallándose a bordo un total de 2.103,98 kilos de cocaína reducida a pureza, tasada en 295.058.721,02 euros, droga que se pretendía introducir en España en la operación descrita.
En el fundamento quinto de la sentencia recurrida, y también en el sexto, se vierten los argumentos probatorios sobre los que se sostiene la intervención en los hechos de los acusados Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio , describiendo las reuniones que tuvieron los días 18, 19, 21 y 22 de mayo con el grupo de Raul Juan dándoles cuenta cómo iban las gestiones encauzadas a contratar un nuevo barco, reuniones que fueron controladas tanto por las vigilancias de los funcionarios policiales que se reseñan en la sentencia como también por algunas intervenciones telefónicas.
El propio recurrente admitió en su declaración judicial de la fase de instrucción (folio 2214) que les encomendaron buscar un barco para transportar droga y que practicaron gestiones al efecto para conseguir un barco por la zona, realizando contactos con dos personas que podían encargarse de realizar el transporte con un barco, pero esas gestiones no dieron resultado y por ello al final no se consiguió nada. El acusado se retractó de estas declaraciones en el plenario, pero al Tribunal sentenciador no le convenció la retractación del recurrente.
Pues bien, a tenor de los hechos declarados probados y del contenido de la motivación probatoria de la sentencia impugnada, resulta patente que ambos acusados ( Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio ) asumieron el encargo de la búsqueda de una embarcación para transportar la cocaína desde alta mar hasta las costas gallegas. Y no sólo asumieron el encargo, sino que realizaron las gestiones encaminadas a tal fin, si bien no consta evidenciado con datos concretos que esa misión fuera fructífera y obtuviera un resultado positivo. Así lo constata el hecho de que no se conozca qué barco pudo ser contratado ni quén era la persona o personas que iba a tripularlo. Si a ello se le suma que el día 29 de mayo siguiente el barco que transportaba la cocaína fue abordado por los agentes de la Guardia Civil, sin que se conozca de embarcación alguna que haya intentado la descarga de la droga, ha de concluirse que, tal como alega el recurrente, las gestiones no arrojaron resultado positivo alguno.
Por consiguiente, aunque el relato fáctico de la sentencia recurrida pudiera generar algún equívoco cuando hace referencia a un nuevo 'buque contratado', en ningún momento se motiva probatoriamente que haya sido contratado un nuevo barco por Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio , ni se especifica o precisa con dato alguno la existencia de esa supuesta embarcación, quedando así corroborado que las gestiones de ambos acusados resultaron baldías.
Así las cosas, se está ante un supuesto de tentativa previsto en el art. 16.1 del C. Penal , que ha de ponerse en relación con los arts. 368, penúltimo inciso, y 370.3 del C. Penal . Pues, en primer lugar, estos dos acusados no intervinieron en plan o concierto previo alguno para que la droga fuera transportada desde Sudamérica hasta una zona próxima a las costas españolas donde pudiera ser descargada. Sólo intervinieron en los hechos tras frustrarse la recogida de la cocaína por el velero que había sido contratado al efecto, y ello sucedió después de que el transporte de la droga hubiera sido pactado y materializado hasta llegar a la zona donde se ubicó el barco ' DIRECCION001 '.
En segundo lugar, Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio no eran los destinatarios de la mercancía ni sabían nada de la operación hasta que se les encomendó buscar un barco.
Y en tercer lugar, no llegaron en ningún momento a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por no haber obtenido resultado alguno en su intento de conseguir un barco que posibilitara el acercamiento de la droga hasta las costas gallegas.
Ciertamente, realizaron actos encauzados a tal fin, pero sin que llegaran ni a transportar ellos la droga ni tampoco a facilitar o favorecer que otros realizaran el transporte, ya que no consta que consiguieran resultado alguno en su intento de conseguir que el transporte de cocaína se consumara en la segunda etapa de acercamiento a la costa que tenían prevista las dos organizaciones implicadas. Pues la primera se había cubierto merced a la intervención de los acusados condenados por delito consumado, pero la segunda (desde el punto de encuentro en alta mar hasta la costa española) no se llegó a materializar.
Por otra parte, el acto con que intentaron colaborar los dos acusados debe ser conceptuado como de cooperación necesaria, dada la relevancia que tenía conseguir una embarcación que permitiera culminar la operación transportando la droga a tierra, en un momento en que el barco procedente de Sudamérica ya no podía esperar más para realizar el travase de la mercancía. Tanto es así que fueron localizados y abordados por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que intervinieron toda la cocaína transportada.
El supuesto ahora juzgado es sustancialmente el mismo que el contemplado en la sentencia 888/2006 , de 20 de septiembre . En ese caso jurisprudencial los organizadores contactaron con el recurrente para que hiciera las gestiones necesarias tendentes a facilitar a los tripulantes del velero en apuros el avituallamiento que necesitaban para conseguir que la droga llegara a su destino (unos 400 kilos de cocaína). El acusado requirió la ayuda de un segundo sujeto y ambos realizaron gestiones en Las Palmas para conseguir la ayuda requerida, sin que finalmente éstas llegaran a buen fin, pues el velero fue finalmente abordado por el Servicio de Vigilancia Aduanera antes de que las gestiones de aquéllos fructificaran.
Argumentó en ese caso la Sala que es claro que el delito contra la salud pública estaba ya consumado respecto de los encargados del trasporte y de las personas que intervenían en la operación como compradores de la droga, una vez que habían perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega. Se trata de un delito que en ocasiones se presenta como de consumación permanente, dice la sentencia, en el sentido de que se ejecuta de forma relevante durante todo el tiempo en que la droga se encuentre en poder del autor existiendo intención o finalidad de tráfico. De esta forma es posible la intervención de terceros en un delito ya consumado, con posterioridad al momento desde el que tal consumación se ha producido, a título de coautores, cooperadores necesarios o cómplices, sin perjuicio de las dificultades derivadas del concepto amplio de autor que se desprende del artículo 368 del Código Penal .
En estos casos, afirma la sentencia reseñada, la participación de otros posibles intervinientes en los hechos debe ser valorada, sin embargo, en función de su conducta concreta en cuanto suponga una aportación a la ejecución, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros. En el caso de la sentencia 888/2006 , el recurrente realiza unas gestiones que permitirían a la embarcación que trasporta la droga continuar su singladura, interrumpida por la ausencia de víveres y otras complicaciones de sus tripulantes y de la misma embarcación. La prestación de la ayuda es la conducta relevante penalmente, pues es la que podría permitir la continuación de la operación ilícita. Sin embargo, esas gestiones no solo no se concretaron en una ayuda efectiva, sino que, según se desprende del hecho probado, ni siquiera llegaron a concluir en un acuerdo definitivo para la prestación de la misma entre el recurrente y la empresa que podría prestarla. En definitiva, el recurrente trató de realizar una aportación relevante, sin llegar a conseguirlo. Ello, según la sentencia, sitúa al hecho efectivamente ejecutado en el ámbito de la tentativa inacabada.
Pues bien, en el supuesto que ahora se juzga también los dos acusados realizaron gestiones encauzadas a conseguir que se reiniciara la operación de transporte y que la droga fuera por fin trasladada a las costas gallegas. Sin embargo, esas gestiones, que duraron varios días, no consiguieron efecto alguno, pues no consta que consiguieran los acusados un barco y una tripulación para transportar la cocaína. Ello significa que su intento de influir con su conducta en el transporte de la mercancía no pudo consumarse, de modo que no cooperaron materialmente en el transporte de la cocaína ni facilitaron de forma efectiva tampoco el buen fin de la operación, a pesar de que lo intentaron en un aspecto o ámbito que en ese momento resultaba imprescindible para el éxito de la consumación definitiva del plan delictivo.
Procede, pues, estimar parcialmente este segundo motivo, con declaración de oficio de las costas del recurso en esta instancia ( art. 901 LECr .).
El motivo que formula la parte contiene varias alegaciones argumentales erróneas. En primer lugar, porque el escrito de calificaciones definitivas del Ministerio Público no es una prueba documental, y mucho menos de las que se comprenden en la vía procesal que se articula mediante el art. 849.2º de la LECr .
De otra parte, porque el Ministerio Fiscal dispone de un trámite procesal para modificar las calificaciones que emitió provisionalmente, según se regula en el art. 732 de la LECr ., trámite que no vulnera el derecho de defensa del acusado por el mero hecho de solicitar un incremento de la pena al que puede oponerse la defensa del acusado con las alegaciones que estime pertinentes, tanto en el momento de la modificación de calificaciones como en el informe final de la vista oral.
Por último, una vez que en el fundamento precedente se le ha aplicado al delito en que incurrió el recurrente el grado de tentativa y se ha reducido sustancialmente la pena privativa de libertad que le impuso la Audiencia, es claro que el motivo de impugnación ha perdido lo que podía considerarse como su esencia argumental y las pretensiones que con ella aspiraba a obtener en el ámbito punitivo.
Así pues, se desestima este tercer motivo del recurso.
La referencia que hace la defensa al acta del juicio y a las declaraciones de los testigos y acusados revela de forma palmaria que su tesis no puede prosperar vista la vía procesal en que se apoya para plantear sus discrepancias probatorias.
En efecto, esta Sala, como es sabido, viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).
Pues bien, todas las diligencias que cita el recurrente como evidenciadoras de la existencia de error son pruebas personales documentadas. De modo que no cita ningún documento que por sí mismo tenga poder demostrativo autosuficiente para acreditar los errores probatorios que postula.
Su tesis podría por tanto tener una posibilidad de ser examinada planteándola a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pero como ello ya lo hace en el motivo siguiente de su recurso, nos remitimos a lo que allí diremos en cuanto a la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida.
Se rechaza, en consecuencia, este primer motivo del recurso.
El recurrente sostiene en este motivo y también en el precedente, según se advirtió, que la prueba de cargo en que se fundamenta su condena resulta insuficiente para enervar la presunción constitucional.
La intervención del acusado en los hechos delictivos tiene sustancialmente la misma naturaleza, extensión y contenido que la que se le ha atribuido al coimputado Rogelio Genaro , por lo que los argumentos probatorios recogidos en el fundamento decimoctavo, apartado 4, han de serle aplicados también a Ovidio Eulalio . Es más, cuando nos referimos al acusado Rogelio Genaro en el fundamento decimoctavo de esta sentencia lo hicimos casi siempre en plural, comprendiendo así conjuntamente la conducta de ambos acusados.
Allí dijimos (apartado 4 del fundamento decimoctavo) que el 15 de mayo de 2013, cuando sufrió una avería el velero del acusado Raul Juan que impidió proseguir la travesía, la organización comenzó entonces una frenética actividad para encontrar en pocos días un barco que pudiera recoger la droga en el punto de altamar al que ya se aproximaba el buque enviado por la organización sudamericana cargado con la cocaína. Para ello, Raul Juan y Aquilino Isaac se pusieron en contacto con los acusados Rogelio Genaro y Ovidio Eulalio , quienes hicieron las gestiones precisas para encontrar un barco que recogiera la droga, encargándose ambos procesados desde ese momento de las labores de intermediación entre Aquilino Isaac y Raul Juan y el barco por ellos localizado, teniendo en todo momento plena conciencia de la naturaleza y finalidad delictiva de la operación de narcotráfico en la que estaban interviniendo.
A lo largo del día 22 de mayo de 2013 se produjeron varias reuniones entre los procesados Marcial Amadeo , Matias Urbano y Anibal Feliciano , de una parte, y Raul Juan e Aquilino Isaac de otra, quienes además mantenían también contactos y reuniones con Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio . Todo ello con la finalidad de poner en contacto a las dos embarcaciones en las mismas coordenadas facilitadas, para llevar a cabo el trasvase de la droga en altamar. Si bien no consta acreditado que las gestiones de Rogelio Genaro y el ahora recurrente obtuvieran finalmente un resultado positivo.
También reseñamos que en los fundamentos quinto y sexto de la sentencia recurrida, se vierten los argumentos probatorios sobre los que se sostiene la intervención en los hechos de los acusados Rogelio Genaro e Ovidio Eulalio , describiendo las reuniones que tuvieron los días 18, 19, 21 y 22 de mayo con el grupo de Raul Juan dándoles cuenta cómo iban las gestiones encauzadas a contratar un nuevo barco, reuniones que fueron controladas tanto por las vigilancias de los funcionarios policiales que se reseñan en la sentencia como también por algunas intervenciones telefónicas.
En concreto, con respecto al ahora recurrente, Ovidio Eulalio se argumenta en la página 32 de la sentencia recurrida que aunque podría ser objeto de discusión si Ovidio Eulalio sabía o no el objeto de su participación, pues nadie lo ha afirmado directamente, y si bien su actuación hasta ese momento podría estimarse colateral y sin evidencias claras de que conociese que se estaba tramando una operación ilegal, los indicios de su participación son consistentes dada su presencia reiterada junto con Rogelio Genaro en los encuentros con Santos Inocencio y en ocasiones con Raul Juan , lejos de su domicilio y dando una explicación no satisfactoria, ni acreditada ni siquiera de forma somera, en relación con la reparación de una lavadora en un barco indeterminado. Y se cita al respecto la conversación extractada al folio 1.080 entre Aquilino Isaac y otra persona con la que estuvo hablando el día anterior, a quien hay que identificar como Ovidio Eulalio , quien le menciona reiteradamente una lavadora que al parecer no funciona bien, que está muy movida, sin que Santos Inocencio llegue a enterarse exactamente de qué le están hablando, lo que da idea del lenguaje crítptico que se estaba empleando el recurrente. Con la relevante particularidad de que en esa fecha no hay ningún barco que rescatar como hemos dicho.
De todas formas, señala la Audiencia, la más clara evidencia de su conocimiento y participación se evidencia con los hechos y pruebas de lo sucedido el día siguiente 22 de mayo, que se recoge en los apartados F), G) y L) del fundamento sexto de la sentencia, donde se aprecia la intervención en las reuniones y conversaciones telefónicas por parte del recurrente, en el curso de todas las gestiones encauzadas a conseguir un barco para retirar la droga que sustituyera al averiado.
Así las cosas, al haber quedado fehacientemente enervada la presunción de inocencia, el motivo se desestima.
Dado lo cual, Ovidio Eulalio debe ser condenado como autor por cooperación necesaria de una tentativa inacabada del art. 368 del C. Penal , en relación con el art. 370.3 del C. Penal , en relación con los arts. 16.1 y 62 del C. Penal ), a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos penas de multa de 100 millones de euros cada una, con una responsabilidad penal subsidiaria de 3 meses de prisión por cada una de ellas.
Procede, pues, estimar parcialmente su recurso, con declaración de oficio de las costas del recurso en esta instancia ( art. 901 LECr .).
Alega a tal efecto que la Audiencia aplicó a otros acusados la
La tesis de la defensa no puede prosperar, habida cuenta que al recurrente no se le aplicó una atenuante de confesión muy cualificada sino meramente ordinaria o simple, cualificación que, en contra de lo que aduce, tampoco se aplicó a otros recurrentes.
A Felipe Luis se le ha condenado como cómplice de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia ( arts. 368, penúltimo inciso del primer párrafo, en relación con el art. 369.5ª del C. Penal ). Ese tipo penal conlleva una pena de seis años y un día a nueve años de prisión, pena que ha sido reducida en este caso en un grado por haber sido condenado el recurrente como cómplice del delito ( art. 29 del C. Penal ). La horquilla punitiva que le corresponde al delito comprende pues desde tres hasta seis años de prisión, y como le ha sido aplicada una atenuante genérica de confesión, ha de serle impuesta en la mitad inferior. Es decir, con un límite máximo de cuatro años y seis meses de prisión. Ello significa que al haber sido individualizada la pena en la cuantía de 3 años y seis meses de prisión, la cuantificación, en contra de lo que aduce el impugnante, se ajusta a derecho.
En cambio, no figura bien aplicada la pena accesoria de inhabilitación absoluta, toda vez que al no alcanzar la pena privativa de libertad los diez años de prisión no cabía la imposición de esa pena privativa de derechos ( art. 55 del C. Penal ). Debe, pues, ser sustituida por la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C. Penal ).
Se estima así parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 del C. Penal ).
Fallo
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde