Sentencia Penal Nº 976/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 52/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/15

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3268/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 17 BARCELONA

ACUSADO: Celestino

SENTENCIA Nº 976/2015

ILMOS. SRS./ILMAS SRAS.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

D JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a 4 de diciembre de 2015

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 52/15, dimanante de las Diligencias Previas nº 3268/11 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, seguida por un delito de estafa, contra el acusado Celestino , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr.Alejandro Font Escofet y defendido por el abogado Sr. Juan Bautista Capella Arrufi ; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. J.M. Company; y la Acusación Particular herederas de Ariadna , Julieta y Zaira ; y Jose Daniel , representados por la procuradora Sra. Cristina García Girbes, y defendidos por el letrado Sr. Josep Plana Perxachs. como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella criminal en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Dña. ÁNGELS VIVAS LARRUY conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos lo efectos la grabación en el sistema Arconte 2.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de estafa, de los arts. 248.1 º, 249 y 74 del CP .; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alternativamente los hechos serian constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación al 249 y 74 del CP y el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Jose Daniel en 37.120 euros, a a sus legales herederas Ariadna en la cantidad 13.120 euros, a Julieta en la cantidad de 7.120 euros, y a Zaira en la cantidad de 6100 euros. Por su parte la Acusación Particular ha calificado definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Cp en relación al 250.1.1º.5 º y 6 º y 2 del mismo código penal vigente en el momento de comisión de los hechos. Alternativamente lo califica como un delito de apropiación indebida del art. 252 del Cp en relación al 250-1 5 º y 6 º y 2 del mismo cuerpo legal , vigente al momento de los hechos; y solicita se le imponga una pena de cinco años de prisión y veinte meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con la Responsabilidad personal subsidiaria de de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, según el art. 53 del CP .

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que Celestino mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un ilícito beneficio económico, aprovechando la confianza que generaba por tener relación de parentesco con la pareja de uno de los perjudicados, y presentándose como consultor financiero les ofreció y convenció a Jose Daniel , a Ariadna (ya fallecida), a Julieta y a Zaira para firmar varios contratos siempre en el formato de 'préstamo y reconocimiento de deuda' entregando ellos varias cantidades de dinero que el acusado dijo iban destinadas a inversiones financieras, manifestándoles que iban a ser invertidas en el sector inmobiliario, lo que aseguraba altos intereses, así se firmaron los siguientes:

1.- El 16/2/07 con Jose Daniel , que entregó 30.000 euros, interés nominal del 20% pagaderos el 21/3/08.

2.- El 16/2/07, con Ariadna que entregó 6000 euros, interés nominal del 3,5% y pagaderos el 19/3/07.

3.-El 19/10/07 con Jose Daniel que entregó 7.120 euros, interés nominal del 15% pagadero nominal pagaderos a los seis meses.

4.-el 19/10/07, con Ariadna que entregó 7120 euros interés nominal 40% pagaderos en dos años.

5.-El 19/10/07 con Julieta que entregó 7120 euros interés nominal del 15% pagadero a los seis meses de la entrega del dinero.

6.- El 19/10/07 con Zaira que entregó 6100 euros interés nominal 6.25 pagadero en tres meses desde la entrega del dinero.

La cantidad total entregada es de 63.460 euros, Celestino que en ningún momento justificó la inversión anunciada ni el destino del dinero, haciendo suyas estas cantidades, que incorporó a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del articulo 252 del CP en su redacción de 1995, en relación a los artículos 249 y 74 del mismo texto legal . La Sala rechaza, por lo que se expondrá, que los hechos sean constitutos de un delito de estafa como interesaban en primer lugar las acusaciones y entiende que los hechos configuran lo que ha sido la calificación alternativa, esto es un delito de apropiación indebida.

Así como es sabido el delito de estafa, según reiterada jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, tiene como elementos configuradores del delito los siguientes:

a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el 'dolo subsequens', esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado. La sentencia TS 284/2008, de 25-5-2008 , nos recuerda los criterios jurisprudenciales del delito de estafa, en efecto, ya se apuntaba en la Sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio - que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Y señala que 'La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.'

En la doctrina legal, desde la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28/1/04 , se ha venido interpretando el término 'bastante' 'como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su ineptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo.

En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

En el caso que tratamos, cuestionamos la existencia del engaño inicial; todos los testigos que han comparecido, sin excepción han explicado que precisamente aceptan el contrato porque el acusado venia de parte de la pareja de uno de los perjudicados, de la que éste era primo lejano; esta fuente de conocimiento puede generar confianza inicial de recibirle, pero no justifica el engaño en los términos que exige la jurisprudencia. Cualquier persona puede preguntarse y saber que el interés del 20% y 40% sobre una cantidad es algo que excede cualquier oferta habitual en le mercado y en la época. Y en definitiva 'dinero fácil' cuando en el momento desde el punto de vista bancario el interés no superaban el 3% y en las inversiones reguladas el y de riesgo alto el 10%. Por tanto la decisión de obtener una rentabilidad tan alta como les ofrecían en el contrato implica una decisión arriesgada pero consciente que pudo ser analizada, objeto de asesoramiento o sometida a una minima critica. Y ello aunque se tratara de testigos con formación media, en un entorno rural, entendemos que pudieron comprender lo que se les proponía y también asesorarse en su caso como lo hacían para llevar su negocio de granja. En suma, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia en cuanto a este delito por el cual procede la absolución pues no queda acreditado el elemento nuclear del engaño.

En cuanto ala calificación alternativa de apropiación indebida como ya anticipábamos al inicio de este fundamento entendemos que si se ha producido. El art. 252. Indica que ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'

Como ha dicho reiteradamente la doctrina en la apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la apropiación propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como distracción. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de éste pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible, que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican.

En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio -pues por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente del pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto. De este modo, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso, es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero....' ( STS 2ª-29/01/2008-1556/2007 -EDJ2008/31080).Insistiendo en esta misma idea, la STS 2ª-06/10/2009-29/2009 -EDJ2009/259105-,hace referencia a las diferentes modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 CP , subrayando el distinto significado que tienen las expresiones del tipo 'apropiaren' y 'distrajeren': 'Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero».

Los dos únicos contratos firmados por él en la empresa que vuelven a ser de préstamo, son de fechas que en nada encajan con los firmados con los perjudicados. Así se observa que Celestino firmo con Pitsburg Trade un contrato de préstamo el 4/5/07 por el que él prestaba 26.570 euros a la empresa con un interés del 20%, cantidad que nada tiene que ver con las de los perjudicados pero que además no se corresponde ni con las fechas de los contratos de estos, que fueron en febrero y octubre de 2007.

En el caso que tratamos resulta de la documental que el acusado hizo suyo el dinero entregado pero no lo destino a lo pactado. En absoluto. No ponemos en duda de que Celestino tuviera tratos con la empresa Pitsburg Trade, de inversiones inmobiliarias, ha aportado dos contratos con la misma, los únicos y consta en su lista de acreedores en el concurso (fol 90 vuelto del Rollo de Sala apunte 274), únicamente por los importes de esos dos contratos. Así al folio 59 consta el de préstamo por 26.570 euros, correlativo al citado apunte (fol. 90 vuelto y sus intereses).

Consta también el contrato (folio 60 del tomo 1) entre Celestino y Pitsburg Trade para el encargo de compra venta u opción de compra para un apartamento en Salou de 2 habitaciones. Este importe coincide también con sus intereses consta en el apunto del concurso de acreedores folio 90 vuelto del rollo de Sala.

Así que la explicación de que, el dinero que el invertía de los perjudicados lo era en la empresa no queda acreditado, lo que si queda acreditado es que entro en su cuenta, (fol. 63 del tomo1), en fechas diferentes. Así consta el cheque de 30.000 euros fue cargado en la cuenta de acusado el 27/2/07, cuando él había firmado con anterioridad el contrato con Pitsburg Trade el 26/2/07. Lo mismo ocurre en relación a los otros contratos que fueron firmados en octubre de 2007 con los perjudicados cuando el suyo con Pitsburg Trade es de 4/5/07.

Si a ello añadimos que en las reclamaciones de acreedores en el concurso no aparecen más que las cantidades que el acusado con Pitsburg Trade, en interés propio y los intereses que el había pactado con esa empresa, y el hecho de que es inverosímil que el no supiera el 19 de octubre cuando se hace con más dinero de los perjudicados (27.460 euros) no supiera de los problemas de 'liquidez' de la empresa a la que dice destinaba el dinero para las inversiones, concluimos que se cumplen los requisitos del tipo, porque no se ha acreditado el destino, no se ha acreditado la relación continuada con la empresa ni se ha acreditado la inversión de lo entregado por lo perjudicados. Es mas Aunque como dice el acusado el 'dinero es dinero' como indicando que no tiene cara, el hecho de que no hay incluido en la lista de los acreedores los intereses de los perjudicado viene a reforzar la idea de que no invirtió su dinero como había anunciado con el que se hizo, mediante la documentación con cada perjudicado y por las distintas cantidades como contratos de préstamo.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Celestino por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. Penalidad.- Sobre la agravación y la continuidad delictiva.

Establecido lo anterior, y atendiendo a la cantidad defraudad, entendemos que no cabe acoger la agravación que propone la acusación particular y si el tipo básico de la apropiación indebida Así el valor de la defraudación en total asciende a 63.460 euros, no siendo aplicable el ordinal 6 del art. 250.1 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, esto es, anterior a la reforma por L.O. 5/2010). El tratamiento de esta agravación debe radicarse abordando su compatibilidad con la continuidad delictiva, continuidad patente, por otra parte, conforme el dictado del art. 74 .

La sala tuvo ocasión de pronunciarse respecto a ello en sentencia de 7/2/12 (PA14/10 , ponente Ilmo. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL) estableciendo en el fundamto nº 4 lo siguiente: 'La doctrina de casación se había pronunciado respecto a la aludida compatibilidad, entendiendo que si en uno de los hechos del conglomerado delictual continuado concurría la agravación ésta se proyectaba a toda la continuidad delictiva. Así, la STS de 9 de febrero de 2006 expresó que 'la jurisprudencia ha señalado que, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, sólo existe compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la agravación penológica que prevé la continuidad delictiva cuando se valore una doble realidad que no concurre en este caso: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado, aplicándose la continuidad delictiva, y b) que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante que se postula por la acusación'.

La jurisprudencia más actual, sustancialmente tras el Acuerdo plenario de la Sala II de 30/10/2007, ha variado ese posicionamiento, estimando compatible con la continuidad no solamente cuando un solo hecho configura la agravación sino cuando la suma de las distintas infracciones hace lo propio. Recientemente las SSTS de 14 de octubre de 2008 y de 6 de octubre de 2009 , haciendo extensa exégesis y referencia a los antecedentes, establecen lo siguiente: 'Para una mejor comprensión de la relación existente entre la estafa agravada por su especial gravedad y la continuidad delictiva y el respeto al límite de no sancionar dos veces una misma situación, hay que referirse a la doctrina de la Sala antes de ese Pleno y con posterioridad a él. Antes de dicho Pleno, de una manera sintética se contemplaban dos situaciones: a) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías que aisladamente consideradas, ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros --seis millones de ptas.--. En tal caso la doctrina de la Sala era la de aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74, pero solo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio, lo que suponía la posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito que en relación a la estafa era la pena de seis meses a tres años, con independencia de aplicar --motivadamente-- la pena superior en uno o dos grados en los casos de que revistiese notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas (delito masa). b) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías pero una o varias de esas cuantías es superior a 36.060'73 euros --seis millones de ptas.-- aunque otras no lo alcancen. En tal caso la respuesta era la de aplicar conjuntamente el subtipo de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250-1º CPenal y además la continuidad delictiva con aplicación, también, del art. 74-2º, de suerte que en tal caso la pena sería la prevista en el art. 250-1º;Cpenal , prisión de uno a seis años y multa, y por la continuidad se podría recorrer en toda su extensión la pena de prisión, es decir, podría imponerse hasta los seis años siempre teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pero no aplicándose el art. 74- 1ºcon lo que no sería vinculante en todo caso la imposición de la pena en su mitad superior. También aquí quedaba abierta la posibilidad de agravación en los supuestos de delito-masa antes referido. El origen de los 36.060'73 euros se encuentra en el párrafo 7º del art. 529 del Cpenal 1973 que se refería a la especial gravedad que para su estimación como muy cualificada a la que se refería el art. 528 Cpenal , inicialmente se fijó en cantidades superiores a los 2.000.000 ptas. y posteriormente a los 6.000.000 ptas., lo que se mantuvo en relación al actual 250-1-6º del vigente Cpenal pero traducido a euros, si bien ya sin el valor de muy cualificada porque esta hiper-agravación no se recogió en el actual Código -- SSTS de 16 de Septiembre de 1991 , 16 de Julio de 1992 , 13 de Mayo de 1996 , 12 de Diciembre de 1996 , 22 de Enero de 1999 , 21 de Marzo de 2000 , 6 de Noviembre de 2001 y 864/2002 , entre otras--. Ya en relación al actual Código Penal el presupuesto para la doble y sucesiva aplicación del subtipo de especial gravedad más la continuidad delictiva con aplicación del art. 74-2 ºsin riesgo de vulneración del non bis in idem era que en casos de continuidad delictiva, alguna de las partidas defraudadas, aisladamente consideradas supera los 36.060'73 euros. En tal sentido y entre otras muchas se pueden citar las SSTS 1444/2002 de 14 de Septiembre , 206/2002 de 5 de Diciembre , 142/2003 de 5 de Febrero , 238/2003 , 27 i 6/2005 de 2 de Marzo , 356/2005 de 21 de Marzo , 1019/2006 de 16 de Octubre , 1245/2006 de 17 de Noviembre ó 548/2007 de 12 de Junio , entre otras. Esta situación ha tenido un cambio jurisprudencial tras el acuerdo ya citado de 30 de Octubre de 2007. El contenido del acuerdo es el siguiente: '....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....'. En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1- 6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad). En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre , 8/2008 de 24 de Enero , 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre '.

Aquella cualificación resultaba de difusos contornos, siempre en función de la fluctuación monetaria y siempre atendiendo al 'valor del dinero' en el momento de los hechos, a los que trató de poner fin la reforma por L.O. 10/2010 al establecer un límite cuantitativo (cincuenta mil euros), que, de ser favorable a reo (esto es, si la suma global se encontrase entre los treinta y seis mil y los cincuenta mil euros) determinaría la no aplicación de la agravación de constante referencia, pero que en el supuesto enjuiciado se supera, pues debemos atender a cada una de las cantidades defraudadas y no a la totalidad, siendo la pena aplicable ens al ser la pena aplicable.

La ley aplicable en este caso es pues la anterior a LO 10/2010, ya que los hechos sucedieron en febrero y octubre de 2007. Ni que decir tiene que estamos ante un delito continuado, pues se dan una serie de actos idénticos y sucesivos aprovechando idéntica ocasión y con la misma finalidad, siendo aplicable el punto 2º del art. 74 que indica que ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado.

Por otra parte en cuanto a la penalidad, excluyéndose la agravación por lo anteriormente expuesto, procede la imposición de la pena superior en uno o dos grados. La Sala al vista de las circunstancias que concurren en el caso, y teniendo en cuenta que hubo unas relaciones personales que sin duda influyeron en la confianza de los perjudicados, a los que ni dio explicaciones ni efectuó esfuerzo alguno para recuperar sus inversiones que el sabia perdidas, desapareciendo y no contestándoles al teléfono como han afirmado los testigos, y teniendo en cuenta que el acusado desde el inicio dedico el dinero a su propio interés, entendemos adecuada la pena de tres años y seis meses de prisión.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, procede hacer el pronunciamiento de la responsabilidad por las cantidades defraudadas, teniendo en cuenta que las correspondientes a la Ariadna debe adjudicarse a quines acrediten ser las herederas, sus hijas que han comparecido.

SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Celestino como autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis mese de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

Le absolvemos del delito de estafa continuada por el que venia siendo acusado.

Como responsabilidad civil indemnizara a Jose Daniel en 37.120 euros, a quienes acrediten ser legales herederas de Ariadna en la cantidad 13.120 euros; a Julieta en la cantidad de 7.120 euros; y a Zaira en la cantidad de 6100 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Provéase sobre la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.