Sentencia Penal Nº 977/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 220/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 220/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 129/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil trece

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 220/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 129/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, contra David ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el anterior, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de junio de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condenó a David como autor de un delito de robo con violencia intimidación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes con cuota diaria de cinco euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago debiendo indemnizar a Eulalio en la suma de 205 €, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2013, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia condenatoria dictada, alegándose de forma conjunta a) error en la valoración de la prueba e inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, b) inaplicación del subtipo atenuado del artículo 242.2 CP

Por lógica debemos indicar el análisis, por aquellas cuestiones que afectan a derechos constitucionales.

SEGUNDO. Respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la denuncia de tal violación, exige la verificación de una triple comprobación ( STS 487/2012 de 13 de junio ):

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Respecto al juicio sobre la prueba, es claro que en este caso la Magistrada de instancia se ha fundado en prueba, practicada en el acto del juicio oral y válidamente obtenida, o al menos, el recurrente no ataca su práctica.

En referencia, al juicio sobre la suficiencia de la prueba, ciertamente la declaración de la victima, es pruebas testificales directa, y por tanto apta para actuar como prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, sin perjuicio de la credibilidad que, por ser testigo único, pueda serle o no otorgado en la fase de valoración de prueba.

Resta por último analizar el juicio sobre la suficiencia de la motivación, que está íntimamente unido al primero motivo alegado - error en la valoración de la prueba-, que por ello analizamos conjuntamente, sin que este análisis suponga una revisión de la prueba practicada, dado que requiere una revisión del juicio axiológico, pero al tratarse de pruebas personales - declaraciones de victima, recurrente y funcionarios policiales - este Tribunal no puede efectuar una nueva revisión de la prueba, pues carecemos de la garantía de la inmediación, según doctrina constitucional ya consolidada SSTC 120/2009 , 154/2011 .

La revisión del juicio axiológico tiene por finalidad determinar su ajuste a los cánones de la lógica y la razonabilidad. En este caso concreto, el efectuado por la Juez a quo es plenamente razonable, y se funda en prueba suficiente, sin que para ello haya sido un obstáculo el hecho de que estemos en situación de testigo único.

En estos casos el TS establece una serie de normas o parámetros que facilitan la valoración de la credibilidad del testigo y que no operan de forma exhaustiva, sino orientativa de por dónde debe discurrir el juicio axiológico sobre dicho testimonio.

Así, como criterios a valorar se fijan la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de las características o de las circunstancias personales del declarante. En este sentido, es preciso subrayar que no se aprecia esta ausencia en la declaración del sr. Eulalio , pues ninguna muestra ha dado de ello, ni este hecho tampoco se alega en el recurso.

La verosimilitud del testimonio, se basa en la lógica de sus declaraciones y el apoyo de las mismas en datos de carácter objetivo. En el caso que nos ocupa, consta acreditado que el denunciante, tras interponer la denuncia identificó fotográficamente al recurrente y posteriormente lo identificó en rueda de identidad -folio 80-. Esta identificación es plenamente creíble y adquiere pleno valor probatorio, pues como dato esencial de los que dio el testigo y víctima de los hechos, es la separación entre sus dientes - folio 3 de las actuaciones- y en el acto del juicio oral, el recurrente se negó a exhibir los suyos y por tanto impidió comprobar que tipo de dentadura tenía, y poner de relieve la posibilidad de un error en su identificación, pero esta actitud contraria y renuente a exhibir su dentadura, debe tener el mismo tratamiento que el derecho a no declarar.

En este punto recordar que la STS 25 de julio de 2013 , establece la posibilidad de tomar en consideración, el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que ' El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable' .

También el Tribunal Constitucional viene proclamando que 'Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' STC 202/2000 de 24 de julio .

Por tanto, la negativa, en este caso, a enseñar la dentadura, no se ajusta a las reglas de la experiencia y la razón y por tanto opera negativamente en relación al recurrente, pues en el acto del juicio oral, donde el perjudicado volvió a reconocer al recurrente, pudo enseñar sus dientes e introducir la duda referida, pero la ausencia de esa conducta nos obliga a dar por acreditada la plena identificación del recurrente, que a la Juez a quo le ofreció la suficiente y necesaria credibilidad, que le permitió apoyarse en esta prueba.

Por último, hemos de ponderar la persistencia en la incriminación, pues el testigo ha mantenido su versión en el tiempo, y fue expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

No es cierto, como se dice en el recurso que el recurrente dijera desde el principio que solo el dio una bofetada, pues de la lectura del folio 3 y 4 de las actuaciones se evidencia que desde el principio mantiene el mismo relato, 'le dio cuatro bofetadas y cinco puñetazos'.

Por último, se afirma que la víctima no ha presentado ningún testigo que corrobore los hechos, pero es innecesario a la vista de la credibilidad que se debe otorgar a la versión del denunciante, debiendo añadirse que el recurrente tampoco ha acreditado donde estaba el día que ocurrieron los hechos, por lo que, en resumen, la declaración de la víctima, aunque sea testigo único, es suficiente, junto con la documental relativa a sus lesiones e identificaciones, y además ha sido debidamente valorada, por lo que queda enervado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

TERCERO. Respecto a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 CP , esto es, si en este caso, la violencia ejercitada fue de menor entidad, su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS. 1568/01 ).

La Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS. de 30/5/000). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Atenuación y rebaja de la pena que viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado ( SSTS 663/200 de 18 de abril , y de 21-11-97 y 30-4-98 )

Para determinar si hay o no menor entidad, los elementos que deben ponderarse son:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

En este caso concreto estimamos que no podemos apreciar la menor entidad reclamada, aunque se trate de un solo autor y la cantidad obtenida sea mínima - 5 euros- , pero hay unas lesiones, que tardaron cinco días en curar, y que evidencian que hubo una violencia, que incrementó el desvalor jurídico de la acción propia de la sustracción, generando un peligro para la integridad física de la víctima que, con independencia de que se materializase en lesiones leves, no puede integrar la menor entidad, pues las lesiones - según parte medico folio 7- le produjeron trauma facial, trauma cervical, trauma hombro izquierdo y disminución de la visón del ojo izquierdo, por tanto los golpes fueron varios y contradicen la menor entidad de la violencia ejercida para el robo, aunque el botín sea mínimo.

Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por David contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 129/2011 de dicho Juzgado; y, en consecuencia CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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